Met toepassing van artikel 63 eerste lid van de Arbeidsovereenkomstenwet wordt onder willekeurig ontslag verstaan, het ontslag van een werkman die aangeworven is voor onbepaalde tijd, om redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werkman of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, instelling of dienst.
Ingevolge het artikel 8 van CAO nr. 109 is er sprake van kennelijk onredelijk ontslag, indien aan twee cumulatieve voorwaarden voldaan is:
– het ontslag is gebaseerd op redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of die niet berusten op de noodwendigheden van de onderneming;
– daartoe zou nooit beslist zijn door een normale en redelijke werkgever.
In de commentaar onder het artikel 8 verduidelijken de sociale partners dat de toetsing van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag beperkt blijft tot de motieven voor het ontslag, en geen betrekking heeft op de omstandigheden waarin het ontslag werd doorgevoerd.
In de rechtsleer wordt terecht opgemerkt dat de tweede voorwaarde (nl. dat een andere normale en redelijke werkgever daartoe nooit beslist zou hebben) slechts geverifieerd dient te worden, indien wordt vastgesteld dat de eerste voorwaarde (nl. dat het ontslag geen verband houdt met het gedrag van de werknemer of de werking van de onderneming) vervuld is (G. Deville en P. Geerebaert, “CAO nr. 109: een gemotiveerde analyse”, Soc.Kron. 2014, 134).
Nochtans is er geen reden om aan te nemen dat de sociale partners bij de redactie van CAO nr. 109 (wat de beoordeling betreft van ontslagen die verband houden met het gedrag of de geschiktheid van de werknemer) hebben afgeweken van de rechtspraak die het Hof van Cassatie destijds heeft gewezen over de figuur van het willekeurig ontslag. In een arrest van 22 november 2010 besliste het Hof van Cassatie inderdaad dat het ontslag, zélfs indien het verband houdt met het gedrag of de geschiktheid van de werknemer, willekeurig kan zijn. Dat is het geval, indien de uitoefening van het ontslagrecht kennelijk de grenzen overschrijdt van de normale uitoefening door een voorzichtige en zorgvuldige werkgever (Cass. 12 december 2005, JTT 2006, 155).
Deze ongerijmdheid tussen de rechtspraak van het Hof van Cassatie en CAO nr. 109 kan worden opgelost door te aanvaarden dat er niet alleen een verband moet zijn tussen het gedrag of de geschiktheid van de werknemer en het ontslag, maar dat dat verband ook legitiem moet zijn (W. Van Eeckhoutte, “Een kennelijk redelijker ontslagrecht. De rechten van de werknemer i.v.m. de motivering van zijn ontslag”, TSR 2015, 718). Er is dan sprake van een kennelijk onredelijk ontslag, wanneer er weliswaar een verband is tussen de geschiktheid of het gedrag van de werknemer en het ontslag, maar dat verband niet legitiem is.
In de CAO nr. 109 wordt niet de voorwaarde gesteld dat het gedrag of de geschiktheid van de werknemer die als reden voor het ontslag wordt ingeroepen, foutief is. Voor zover het verband tussen het gedrag van de werknemer en het ontslag legitiem (en dus niet kennelijk onredelijk) is, kan een niet foutief gedrag dus aan de basis van een (niet kennelijk onredelijk) ontslag liggen (zie bv. Arbrb. Luik (afd. Namen) 14 mei 2018, JLMB 2019, afl. 13, 619).
In het artikel 10 van CAO nr. 109 wordt bepaald dat, indien de werkgever de ontslagredenen correct aan de werknemer heeft meegedeeld, de partij die iets aanvoert daarvan de bewijslast draagt.
Deze bepaling moet zo worden uitgelegd dat het aan de werkgever toekomt het bewijs te leveren van het bestaan van de ontslagredenen en hun oorzakelijk verband met het ontslag en de werknemer moet het bewijs leveren van het kennelijk onredelijk karakter van het ontslag (Arbrb. Brussel 22 april 2016, A.R. 15/153/A, onuitg.; Arbrb. Gent (afd. Sint-Niklaas) 1 juni 2016, A.R. 15/622/A, onuitg.).
wettelijke bepaling:
artikel 63 Arbeidsovereenkomstenwet
sanctie
Willekeurige afdanking: vergoeding 6 maand loon boven normale opzegtermijn of opzegvergoeding.
De uitsluiting van deze regeling voor arbeiders aangenomen voor bepaalde duur is strijdig met artikel 10 en 11 GW een dus ongrondwettelijk (GWH 18/10/2012 RABG 2013/3, 127, met noot V. Dooms, Over discriminatie tussen arbeiders met een contract van bepaalde tijd en onbepaalde tijd inzake de bescherming tegen willekeurige afdanking, RABG 2013/3, 138.