Overeenkomstig artikel 1641 B.W. is de verkoper gehouden tot vrijwaring voor de verborgen gebreken van de verkochte zaak, die deze ongeschikt maken tot het gebruik waartoe men ze bestemt, of die dit gebruik zodanig verminderen dat de koper, indien hij de gebreken gekend had, de zaak niet of slechts voor een mindere prijs zou hebben gekocht.
Om te slagen in een vordering wegens verborgen gebrek, dient de koper aan te tonen:
dat het door haar aangekochte voorwerp behept is met gebreken, die dit ongeschikt maken voor het gebruik waarvoor het bestemd is of die dit gebruik zodanig verminderen dat zij, indien zij de gebreken had gekend, het voorwerp niet of slechts voor een mindere prijs zou gekocht hebben (art. 1641 B.W.). Het gebrek moet derhalve ernstig zijn;
dat deze gebreken verborgen waren, met andere woorden, dat ze door een normaal aandachtig persoon aan de hand van een attent onderzoek op het ogenblik van de levering niet konden opgemerkt worden (art. 1642 B.W.);
dat de gebreken bestonden, minstens in de kiem aanwezig waren op het ogenblik van de aankoop.
Bovendien dient de vordering binnen korte termijn ingesteld te worden (art. 1648 B.W.).
Is aan deze voorwaarden voldaan, dan heeft de koper de keus om ofwel de ontbinding van de overeenkomst ofwel een prijsvermindering te vorderen (art. 1644 B.W.). Indien de verkoper het gebrek van de zaak gekend heeft, dan is hij bovendien gehouden tot vergoeding van alle schade, die de koper geleden heeft (art. 1645 B.W.). De fabrikant en de gespecialiseerde verkoper worden vermoed het gebrek te hebben gekend, tenzij zij kunnen bewijzen dat het gebrek onmogelijk kon worden opgespoord.
De korte termijn van artikel 1648 B.W. vangt slechts aan op het ogenblik dat het gebrek redelijkerwijze kon ontdekt worden.
Het verborgen gebrek van de verkochte zaak, dat de verkoper tot vrijwaring verplicht met toepassing van het art. 1641 B.W., moet de zaak ongeschikt maken voor een normaal gebruik (Cass. 15 september 1978, Pas. 1979, I, p. 60) of althans het gebruik waartoe de koper ze, naar de verkoper wist, bestemde (Cass. 17 mei 1984, R.W. 1984-85, 2090). Antwerpen 22 april 1991, R.W. 1994-95, 405; Gent 20 oktober 1995, A.J.T. 1995-96, 567, met noot J. Vanbelle).
Het verborgen gebrek wordt gesanctioneerd door 1644 B.W., de actio redhibitoria. Deze vordering veronderstelt een rechtsgeldige koop en kan derhalve niet gecombineerd met een vordering tot nietigverklaring wegens wilsgebrek.
Een verborgen gebrek in de zin van artikel 1641 B.W. is een gebrek dat een zekere ernst dient te vertonen. Hierbij geldt een functioneel criterium.
Maar het functioneel criterium vereist daarom niet dat het gebrek de zaak definitief onbruikbaar maakt. Het volstaat dat de zaak gedurende een zekere tijd onbruikbaar is voor het doel waarvoor hij werd aangekocht.
Het gebrek moet in de kiem bestaan op het ogenblik waarop het risico op de koper overgaat. Voor later ontstane gebreken moet de verkoper niet instaan.
Deze regel werd in concreto toegepast door de Rechtbank van koophandel te Tongeren, 10 juni 2008, NJW 192, 890:
"Abnormaal stroomverlies belet het normale gebruik van een personenwagen. Dit probleem is een verborgen gebrek, waarvan de oorzaak ligt in de software, die al van bij aankoop in het voertuig aanwezig was, zodat voldaan is aan de vereiste van anterioriteit.
De vordering in ontbinding (actio redhibitoria) is gegrond, gezien de gebreken aan het voertuig voldoende ernstig zijn om een ontbinding te verantwoorden. Het (zeer beperkte) gebruik van het voertuig voordat duidelijk was dat het met ernstige gebreken behept was, kan het optierecht van de koper niet doen vervallen. De ontbinding heeft uitwerking ex tunc, zodat de partijen moeten worden teruggeplaatst in de toestand alsof zij niet hadden gecontracteerd. In een dergelijk geval kan de rechter op grond van het principe van de ongerechtvaardigde verrijking een vergoeding opleggen aan de partij die genoten heeft van de prestaties die niet kunnen worden teruggegeven. De rechter veroordeelt de koper tot een vergoeding voor de periode van nuttig gebruik."
Wanneer de verkochte zaak door een gebrek is aangetast, kan de koper alleen de rechtsvordering tot vrijwaring voor verborgen gebreken instellen en niet de rechtsvordering wegens niet-nakoming van de verbintenis om de zaak te leveren conform de verkochte zaak.