Vormvereisten van en notarieel testament
Een notarieel testament is onderworpen aan de zogeheten "plechtige vorm" waardoor geen enkele vormvereiste mag worden geschonden op straffe van nietigheid.
Over welk vormvoorwaarden gaat het?
- vooreerst deze van artikel 971 tot 973 BW
- vervolgens deze opgelegd door de Organieke Wet Notariaat worden voorgeschreven, weze het ten dele op straffe van nietigheid
De vormvereisten in hoofde van de testator:
- hij mag blind analfabeet zijn maar moet kunnen spreken en horen. Principieel leidt een nietigheid mbt de bekwaamheid slechts tot relatieve nietigheid, maar door de specifieke vorm van het notarieel testament "opgesteld" voor en doofstomme testatator, ook al is deze slechts tijdelijk doofstom absoluut nietig.
De vormvereiste in hoofde van de notaris:
- niet alleen moet er een notaris aanwezig zijn (naast de 2 getuigen) maar moet hij ook territoriaal bevoegd zijn. Zelfs indien het testament opgesteld wordt voor 2 notarissen dienen ze beiden territoriaal bevoegd te zijn. De aanwezigheid van twee getuigen dan wel de aanwezigheid van een tweede notaris wordt opgelegd door art. 9-10 Organieke Wet Notariaat.. art. 5 § 1 Organieke Wet Notariaat stelt dat itt advocaten notarissen hun ambt uitoefenen binnen het gerechtelijk arrondissement waarbinnen hun standplaats is gelegen. In de akte zal dus op straffe van nietigheid de plaats vermeld dienen te worden waar de akte werd verleden (art. 12 Organieke wet Notariaat). Het is deze plaats waar de akte verleden wordt die bepalend is voor de bevoegdheid van de Notaris.
Bij wijze van uitzondering mag een notaris een testament buiten zijn ambtsgebied verlijden, onder de strikte voorwaarde dat de testator in het testament de verklaring aflegt dat hij fysiek niet in staat is zich te verplaatsen naar het kantoor van de instrumenterende notaris (art. 5 § 2 Organieke Wet Notariaat).
- onverenigbaarheden ingevolge Artikel 8 Organieke Wet Notariaat bepaalt dat een notaris geen akte mag verlijden waarin hij zelf, zijn echtgenoot, hun bloed- of aanverwanten, in de rechte lijn zonder onderscheid van graad, en in de zijlijn tot en met de derde graad partij zijn of waarin enige bepalingen te hunnen voordeel voorkomen. Bij testamenten betekent it dat deze onverenigbaarheden zowel gelden mbt de band tussen de testator en de notaris als tussen de notaris en de begunstigde als tussen de twee notarissen wanneer twee notarissen optreden, die evenmin in toepassing van artikel 8 Organieke Wet Notariaat mogen geassocieerd zijn.
- Ingevolge Artikel 6, 4° Organieke Wet Notariaat mag een notaris geen akte verlijden waarin zijn klerk optreedt tenzij dan om zich sterk te maken voor een bepaald persoon of ingevolge een algemene of bijzondere schriftelijke lastgeving. Bijzonder eigenaardig is dat in toepassing van de voormelde organieke wet een Notaris het testament van zijn klerk niet mag verlijden, mar ween testament mag verlijden waarin zijn klerk begunstigde is.
Een notaris heeft naast de eigenlijke notarisklerken ook ander dienstpersoneel. De organieke wet lijkt hen vergeten te zijn. Hoe dan ook zijn wij van mening dat de onverenigbaarheden tot het dienstpersoneel dienen uitgebreid naar analogie, al was het maar omdat hun vrijheid tot wilsuiting in de gezagsverhouding tot de notaris is aangetast. Minstens dient een en ander aanzien te worden aan en gebrek aan kiesheid en dus als een deontologische fout.
De vormvereisten in hoofde van getuigen
De notaris die de akte opmaakt, moest tot 31/12/2022 (inmiddels is deze bepaling afgeschaft) worden bijgestaan door twee getuigen die de leeftijd van achttien jaar hebben bereikt en kunnen tekenen (art. 10O organieke Wet Notariaat). Let wel e wet spreekt over de loutere vaardigheid te kunnen handtekenen. Naar de letter van de wet kunnen getuigen voor de notaris dus perfect analfabeet zijn, voor zover ze maar een handtekening kunnen plaatsen.
Wie mag niet als getuige optreden:
- personen die uit het recht ontzet zijn om te getuigen (art. 31-34 Sw.).
- de notaris met wie de instrumenterende notaris is geassocieerd,
- de huwelijkspartner (over samenwonenden wordt met geen woord gerept) de bloed- of aanverwanten in de rechte lijn zonder onderscheid van graad en in de zijlijn tot en met de derde graad, de klerken en de personeelsleden, het weze van de instrumenterende notaris, het weze van de notaris met wie deze is geassocieerd, het weze zij van de testator.
-de huwelijkspartner, hun bloed- of aanverwanten, in de rechte lijn zonder onderscheid van graad en in de zijlijn tot en met de
derde graad, en personeelsleden van de legatarissen (art. 10 laatste lid Organieke Wet Notariaat).
- personen die in een gezagsverhouding tot de notaris staan voor een toepassing (Cass. 29 januari 2007, Pas. 2007, 202, Rev.not.b. 2007, 431, Rev.trim.dr.fam. 2007, 567, noot TAINMONT).
Onder de gelding van de oude wet leiden schendingen van deze onverenigbaarheden leiden tot absolute nietigheid en kunnen niet verholpen worden door conversie van het testament tot een internationaal testament.
Verdere vereisten mbt de getuigen:
- zij hebben tot taak vast te stellen dat de verschillende formaliteiten mbt het testament daadwerkelijk werden uitgevoerd en dat de testator handelde in absolute vrije wilsuiting. Precies daarom dienen zij bij de pleegvormen de hele tijd aanwezig te zijn (Gent 9 maart 1988, T.Not. 1988, 151, dat een testament vernietigde omdat de getuige zich tijdens het dictee tijdelijk had verwijderd naar een plaats vanwaar hij het dictee niet meer kon horen (Antwerpen 26 maart 2007, RW 2008-09, 239.) waarbij hun handtekening de bevestiging getuigt van de naleving van deze formaliteiten bestaande uit:
* het dictee door de testator,
* het neerschrijven door de notaris,
* het voorlezen en het ondertekenen van het testament.
- de getuigen dienen niet te controleren of hetgeen neergeschreven is door de notaris conform is met het dictaat van de testator (Cass. 4 mei 1979, RW 1979-80, 2046.)
- theoretisch mag en getuige dus doof zijn maar niet blind.
Artikel 458 Sw. Waarborgt het beroepsgeheim van de getuigen.
Let wel art. 4.183 (nieuw) BW is inmiddels aangepast in die zin dat de vereiste aanwezigheid van getuigen voor het notarieel testament werd afgeschaft (Wet 22 december 2022)
Huidige versie van art. 4.183 luidt:
"§ 1 Het notarieel testament is het testament dat verleden wordt voor een notaris.
§ 2 Het notarieel testament wordt opgemaakt op papier overeenkomstig artikel 13 van de wet van 16 maart 1803 op het notarisambt, volgens de door de testator uitgedrukte wil.
Het testament wordt aan de testator voorgelezen, die bevestigt dat dit zijn laatste wil is. [...]
Van een en ander wordt uitdrukkelijk melding gemaakt.
§ 3 Dit testament moet door de testator worden getekend. Indien hij verklaart dat hij niet kan tekenen of daartoe niet in staat is, wordt in de akte uitdrukkelijke melding gemaakt van zijn verklaring, alsook van de oorzaak die hem verhindert te tekenen."
De vormvereisten van het Burgerlijk Wetboek mbt de testamenten:
- art 972 van het burgerlijk wetboek: De testator moet zijn testament dicteren aan de instrumenterende notaris
De testator mag zich bedienen van nota’s of een vooraf besproken project door de notaris of zelfs door en derde voorzover hij de tekst maar integraal dicteert.
Zie: DE WULF, “Over de gevolgen van het niet naleven van de strikte vormvereisten bij een openbaar testament”, T.Not. 2004, 145. Zie ook PUELINCKXCOENE, TPR 1994, nr. 278 en verwijzingen aldaar. In dezelfde zin: Cass.fr. 20 mei 1968, Bull.civ.
1968, I, nr. 147; Cass.fr. 26 september 2006, Bull.civ. 2007, nr. 310, JCP 2008, II, nr. 10051,noot MAHINGA.
De notaris mag vragen van de testator beantwoorden en ook zelf vragen stellen ter verduidelijking van hetgeen hem niet onmiddellijk duidelijk lijkt of om na te gaan dat hetgeen de testator wenst te bekomen ook daadwerkelijk door het testament wordt bekomen. Maar wanneer de testator zonder formeel dictaat enkel de vragen van de notaris bevestigend beantwoord is er geen geldig testament en is het testament aldus absoluut nietig.(Cass. 24 april 1967, Pas. 1967, I, 999; Gent 23 april 1952, T.Not. 1952, 122).
Het dictaat moet dan door de notaris worden neergeschreven (art. 972). Zijn er twee notarissen is het onverschillig wie van de notarissen het testament neerschrijft. Zij kunnen ook elk een deel van het testament neerschrijven. De notaris(sen) mogen zich voor het neerschrijven niet laten vervangen door hun klerk of bediende. Of het vereiste dat het dictee door de notaris moet worden neergeschreven.
Oorspronkelijk werd onder neerschrijven uitdrukkelijk verstaan de weergave in handschrift. Sinds de wijziging van artikel 13 Organieke Wet Notariaat door de wet van 10 juli 1951 wordt door de meerderheid van rechtsleer en rechtspraak aanvaard dat niets het typen in de weg staat, voor zover uit de akte dan wel kan worden opgemaakt dat de notaris zelf het testament heeft getypt. Maar stel nu eens dat de notaris vooraf een testament zou uittypen het dan zou laten luidop voorlezen door de testator. Welnu zo en testament is absoluut nietig. De notaris mag enkel typen van zodra de erflater dicteert ook al is dit aan de hand van een voorafgaandelijk door hem opgestelde tekst. In dit geval al hij dus het dictaat opnieuw dienen te typen ook al is dit identiek aan het getypte ontwerp..
Het dictee moet letterlijk worden weergegeven. Een getrouwe weergave van de bedoeling of een betere verwoording door de notaris dan het dictee zelf is uit den boze en resulteert in nietigheid (Gent 16 november 1984, T.Not. 1986, 320 en 1987, 376.
Ondanks de strikte vereiste van het dictaat kan in een testament geldig worden verwezen naar een ander testament, wat ook de vorm weze, of naar een document dat enkel de testamentaire beschikkingen verduidelijkt;
De voorlezing van het testament in tegenwoordigheid van de getuigen conform art. 972 derde lid burgerlijk wetboek dient te gebeuren na het neerschrijven van het dictee, op straffe van nietigheid. Is er slechts één notaris dan gebeurt de voorlezing in aanwezigheid van de getuigen, zijn er twee notarissen dan gebeurt de voorlezing in aanwezigheid van de twee notarissen. Wie deze voorlezing geeft is niet door de wet opgelegd. Dit kan de notaris, de testator of een notarieel medewerker zijn.
Ondertekening in tegenwoordigheid van de getuigen (onder de gelding van de wet tot 31/12/2022)
Art. 973 burgerlijk wetboek vereist verder dat het testament door de testator wordt gehandtekend .
Een handtekening die vervormd is blijft een handtekening, (Rb. Brussel 18 januari 1994, AJT 1994-95, 138, noot HOFSTRÖSSLER ) evenals en ongebruikelijke handtekening, aangezien deze in aanwezigheid van de notaris als handtekening werd geplaatst. Anderzijds belet een vervormde of ongebruikelijke handtekening niet dat de benadeelde erfgenamen aan de hand hiervan trachten aan te tonen dat de testator precies hierdoor heeft willen aantonen dat hij het betrokken document precies niet tot het zijne wou maken.
Indien de testator verklaart dat hij niet kan tekenen wordt in de akte uitdrukkelijk melding gemaakt van zijn verklaring. Deze persoonlijke verklaring van de testator heeft niet de waarde van een notariële vaststelling, De Notaris is overigens niet bij machte noch bevoegd om de waarachtigheid hiervan vast te stellen. Precies daarom en in tegenstelling tot de overige notariële akten (art. 14 tweede lid Organieke Wet Notariaat), moet voor het geval dat de testator niet kan tekenen, ook de oorzaak worden. Indien nu later blijkt dat de opgegeven oorzaak vals is, dan staat dit gelijk met een weigering tot tekenen en is het testament nietig (Bergen 24 november 1975, Pas. 1976, II, 153, Rec.gén.enr.not. 1978, nr. 22229, Rev.prat.not.b.1976, 376, noot STENGERS). Uitzondering zou kunnen gemaakt worden indien de testator te goeder trouw bleek te zijn.
De melding van de verrichte formaliteiten conform art. 972 derde lid burgerlijk wetboek.
Op straffe van nietigheid, dient de notaris uitdrukkelijk melding te maken van:
- de vervulling van de formaliteiten opgelegd in artikel 972, met name het dictee, het neerschrijven zoals het gedicteerd is en de voorlezing in tegenwoordigheid van de getuigen
- de eventuele verklaring van de testator dat hij niet kan of niet in staat is om te tekenen alsmede van de oorzaak die hem verhindert te tekenen
- de plaats van het verlijden van het testament (art. 12-16 organieke wet notariaat), bij gebreke aan opgave van plaats of een conversie naar en internationaal testament mogelijk zijn.
- de datum : Een ontbrekende datum brengt de nietigheid van het testament mee (art. 12 tweede lid en 114 Organieke Wet Notariaat). Hetzelfde geldt voor een valse datum. De datum dient ook volledig te zijn. Maar een ontbrekende datum staat de gerechtelijke conversie in een internationaal testament niet in de weg, omdat deze bij dit testament niet op straffe van nietigheid
- identificatie van de betrokkenen art 12 en 114 organieke wet op het notariaat:
- de identificatie van de notaris, de testator en de getuigen (art. 12).
In tegenstelling tot de notaris en de testator zijn naam, gebruikelijke voornaam en woonplaats van de getuigen (onder de gelding van de wet tot 31/12/2022) op straffe van nietigheid voorgeschreven (art. 114). Evenwel, indien niet kan worden betwist dat het testament in het bijzijn van twee getuigen werd opgemaakt en getekend, kan het stuk wel als een internationaal testament worden gekwalificeerd..
- Renvooien en bijvoegingen moeten op straffe van nietigheid door de notarise n alle andere ondertekenaars getekend en geparafeerd worden (art. 15 organieke Wet Notariaat). Is dit niet het geval, dan kan dit nietig notarieel testament in een internationaal testament worden geconverteerd voor zover aan de vereisten van deze testamentsvorm is voldaan.
De tweede voorlezing
Na het dictee volgt de eerste voorlezing.
Nadien volgt de verplichte integrale voorlezing van het hele openbaar testament, met inbegrip van aanbeveling en slot, door de instrumenterende notaris na het neerschrijven van het slot van de akte (art. 12 vijfde lid Organieke Wet
Notariaat).
Vereiste van ondertekening van het testament conform Artikel 14 Organieke Wet Notariaat door de testator, de getuigen en de notaris en dat hiervan melding wordt gemaakt in het slot van de akte. Deze regel is op straffe van nietigheid voorgeschreven (art. 114 Organieke Wet Notariaat).