Artikel 24 van het Sociaal Strafwetboek maakt het de sociaal inspecteurs mogelijk om hun opdracht van toezicht op de naleving van de voormelde wetgevingen uit te oefenen ten aanzien van de situaties die erin worden beoogd wanneer die zich voordoen in bewoonde ruimten.
De huisvisitatie strekt aldus ertoe de naleving te verzekeren van de wetsbepalingen met betrekking tot de bescherming van de werknemers en de strijd tegen de illegale arbeid en de sociale fraude op alle plaatsen waar de activiteiten die eraan worden onderworpen, kunnen plaatsvinden.
Die procedure maakt het België mogelijk zich te voegen naar het Verdrag nr. 81 van de Internationale Arbeidsorganisatie, waarvan artikel 12 bepaalt: « 1. De inspecteurs van de arbeid, voorzien van behoorlijke legitimatiebewijzen, zullen bevoegd zijn: a) om vrijelijk, zonder voorafgaande kennisgeving op elk uur van de dag en de nacht in elke aan toezicht onderworpen inrichting binnen te treden; b) om overdag alle localiteiten te betreden, waarvan zij een redelijke grond hebben te veronderstellen, dat deze aan toezicht van de inspectie onderworpen zijn; […] ».
De sociaal inspecteurs dienen steeds « er voor te zorgen dat de middelen die zij aanwenden passend en noodzakelijk zijn voor het toezicht op de naleving van de bepalingen » van het Sociaal Strafwetboek en van de wetten waarop zij toezicht houden (artikel 19 van het Sociaal Strafwetboek).
Zij mogen de bewoonde ruimten enkel binnengaan in de in artikel 24 van het Sociaal Strafwetboek bedoelde gevallen. Het aan de onderzoeksrechter gerichte verzoek tot machtiging moet met redenen worden omkleed en met name « alle bescheiden en inlichtingen [bevatten] waaruit blijkt dat het gebruik van dit middel nodig is ». De door de onderzoeksrechter verleende machtiging moet met redenen worden omkleed, hetgeen inhoudt dat daarin met name moet worden vermeld in welk opzicht de machtiging tot visitatie in een bewoonde ruimte noodzakelijk is om het de sociaal inspecteurs mogelijk te maken hun wettelijke opdracht uit te voeren.
Die verschillende elementen bieden aan de rechter bij wie de zaak in voorkomend geval later aanhangig wordt gemaakt, de mogelijkheid om de wettigheid van de door de onderzoeksrechter verleende machtiging te toetsen. De in de in het geding zijnde bepaling bedoelde machtigingsprocedure waarborgt bijgevolg de inachtneming van het evenredigheidsbeginsel bij de uitvoering van de huisvisitaties.
In tegenstelling tot de officieren van gerechtelijke politie die een huiszoeking in het kader van een gerechtelijk onderzoek uitvoeren, worden de sociaal inspecteurs door het Sociaal Strafwetboek niet ertoe gemachtigd geweld of dwang te gebruiken om de plaatsen binnen te gaan die zij willen visiteren indien de eigenaar of de bewoner afwezig is of hun de toegang ertoe weigert.
Zij mogen niet fouilleren of geen gesloten kasten openen.
Bovendien hebben zij, wanneer zij een bewoonde ruimte visiteren, beperktere bevoegdheden dan wanneer zij zich toegang verschaffen tot arbeidsplaatsen die geen bewoonde ruimten zijn.
In dat geval sluit artikel 24, § 4, van het Sociaal Strafwetboek immers de uitoefening van de in de artikelen 28, 30 tot 33 en 34, tweede lid, van hetzelfde Wetboek bedoelde bevoegdheden uit, zodat zij zich de informatiedragers – fysieke of op gegevens- of elektronische drager – die zich op die plaatsen bevinden niet mogen doen overleggen, noch een kopie ervan mogen nemen.
Het feit dat de sociaal inspecteurs een huisvisitatie uitvoeren omdat zij vermoeden dat er een inbreuk op het Sociaal Strafwetboek wordt gepleegd, kent hun niet meer bevoegdheden toe dan die waarover zij beschikken in het kader van hun algemene opdracht van toezicht op de naleving van de sociale wetten. Indien de omstandigheden zulks vereisen, komt het hun toe de feiten aan te geven bij de procureur des Konings die de maatregelen zal nemen die noodzakelijk zijn om de strafvordering in werking te stellen en die, indien daar reden toe is, de zaak bij de onderzoeksrechter aanhangig zal maken teneinde een gerechtelijke huiszoeking te laten uitvoeren.
Belemmering van een sociale controle is strafbaar. Wanneer uit niets blijkt dat de sociaal inspecteur zich als zijnde een sociale inspecteur. geïdentificeerd heeft is het vereiste intentioneel element, namelijk wetens en willens een sociale controle verhinderen, ook niet aanwezig.
De voorzitter van de arbeidsrechtbank is bevoegd om kennis te nemen van een vordering gericht tegen de opgesomde dwangmaatregelen verricht door sociaal inspecteurs in het raam van de bestuurlijke uitoefening van hun bevoegdheden (Artikel 2 van de wet van 2 juni 2010 houdende bepalingen van het sociaal strafrecht bepaalt dat de vordering wordt ingesteld en behandeld met de versnelde rechtspleging zoals in kort geding, zonder dat er sprake moet zijn van hoogdringendheid in de zin van artikel 584 lid 1 Ger.W).
Let wel, de arbeidsrechtbank is enkel bevoegd om zich uit te spreken over een dergelijk beroep indien de dwangmaatregel niet werd genomen in het kader van een strafonderzoek en niet bevolen werd door een magistraat. Een verzoek tot opheffing van opsporingshandelingen verricht door sociaal inspecteurs in het kader van een strafonderzoek dient aan de arbeidsauditeur of de onderzoeksrechter te worden gericht en beroep behoort tot de bevoegdheid van de kamer van inbeschuldigingstelling van het hof van beroep, met toepassing van artikel 28
sexies Sv. en 61
quater Sv.
Maar ook in de hypothese dat lopende een procedure voor de arbeidsrechtbank inmiddels een strafonderzoek zou zijn opgestart, blijft de voorzitter bevoegd om kennis te nemen van de vordering. De materiële bevoegdheid moet immers worden beoordeeld op het tijdstip waarop de vordering is ingeleid.
Artikel 2, § 3 van de wet van 10 juni 2010 verleent de voorzitter van de arbeidsrechtbank de bevoegdheid om een controle uit toe oefenen over de wettelijkheid van de inbeslagnemingen verricht ter uitvoering van artikel 35 Soc.Sw. en de maatregelen genomen ter uitvoering van de artikelen 28, § 3 Soc.Sw. Zijn controle heeft ook betrekking op de wenselijkheid van het behoud van de inbeslagnemingen verricht ter uitvoering van de artikelen 35 Soc.Sw. en hij kan een gehele, gedeeltelijke of voorwaardelijke opheffing toestaan.
De bevoegdheid van de voorzitter reikt niet verder dan wat in artikel 2 van de wet van 10 juni 2010 is voorzien en is gelimiteerd tot het beoordelen van de dwangmaatregelen. De voorzitter is bijvoorbeeld niet bevoegd voor een vordering in betaling van een schadevergoeding.
De controle op de wettigheid van het kopiëren van informatiedragers, de controle over dat het recht van toegang tot de arbeidsplaatsen van de sociaal inspecteurs, het toezicht op de eventuele miskenning van de door het Sociaal Strafwetboek opgelegde verplichtingen met betrekking tot verhoren (artikel 62 Soc.Sw.) omwille van de ondervraging van de op de bedrijfszetel aanwezigen zonder formeel verhoor, vallen buiten de bijzondere beroepsprocedure. De rechterlijke toetsing wat deze gebeurlijke onregelmatigheden betreft zal pas achteraf in een eventueel volgende straf- of burgerlijke procedure kunnen plaatsvinden.
De controle over de wettelijkheid van de dwangmaatregelen betreft zowel de interne als de externe legaliteit. De externe legaliteit slaat onder andere op de bevoegdheid van de sociaal inspecteurs, de formele motivering en de eerbiediging van de op straffe van nietigheid voorgeschreven bepalingen. Het onderzoek van de interne wettelijkheid heeft onder meer betrekking op de feitelijke en juridische juistheid van de beslissing en de principes van finaliteit en proportionaliteit.
De beginselen van finaliteit en proportionaliteit, verankerd in de artikelen 18 en 19 Soc.Sw., gelden als algemene beginselen die moeten worden gerespecteerd door de sociaal inspecteurs bij elke maatregel die ze treffen in het kader van het uitoefenen van het toezicht.
De sociaal inspecteurs moeten bovendien te allen tijde bij het uitvoeren van hun toezichtopdracht de voorschriften inzake de plichtenleer in acht nemen (artikel 61 Soc.Sw.).
Het toezicht op de wettigheid van de aangevochten dwangmaatregelen omvat dus ontegenzeglijk ook de artikelen 18 en 19 Soc.Sw., zoals blijkt uit eenstemmige rechtspraak en rechtsleer.
De controlebevoegdheid van de voorzitter is niet louter beperkt tot het al dan niet opheffen van de dwangmaatregel. Indien de controlebevoegdheid van de voorzitter verengd wordt tot het al dan niet opheffen van de dwangmaatregel, zou de verwijzing naar de onderzoeks- en opsporingsmaatregelen van artikel 28, § 3 Soc.Sw. zinledig zijn.
Artikel 28, § 3 Soc.Sw. is niet geïncludeerd in de lijst van artikel 2, § 3 lid 2 van de wet van 2 juni 2010 van de maatregelen waarvan de wenselijkheid van het behoud moet worden gecontroleerd en de eventuele opheffing kan worden bevolen.
Uitgevoerde opsporings- en onderzoekshandelingen kunnen evident immers niet post factum worden opgeheven.
De voorzitter kan enkel beoordelen of de dwangmaatregelen in uitvoering van artikel 28 § 3 Soc.Sw. al dan niet wettelijk werden getroffen. Aan de vastgestelde onwettigheid knoopt artikel 2, § 5 van de wet van 2 juni 2010 daarenboven het juridische gevolg van de nietigheid van de verrichtte dwangmaatregelen vast.
De voorzitter is bevoegd om de in het kader van een zoeking op door de RSZ-inspectie gestelde handelingen te toetsen aan de voorwaarden daartoe die in artikel 28, § 3 Soc.Sw. werden vastgelegd en deze controlebevoegdheid slaat dan ook op wat als een «wijze van bewijsvergaring» kan worden bestempeld.
Het lijdt geen twijfel dat de legaliteit van de getroffen maatregelen volwaardig moet worden getoetst door de voorzitter met volle rechtsmacht, alle aspecten in feite en in rechte moeten worden beoordeeld. De sociaal inspecteurs beschikken in dat verband niet over een beleidsmarge, het betreft een gebonden bevoegdheid.
De sociaal inspecteurs hebben geen discretionaire beoordelingsmacht wat de invulling van hun verplichtingen betreft, waaronder de legitimatieplicht en de eerbiediging van de plichtenleer en van de beginselen van finaliteit en proportionaliteit.
Het spreekt ook voor zich dat de naleving van de wettelijke voorwaarden die specifiek voor elke dwangmaatregel worden uitgetekend, integraal, nauwgezet en niet slechts terughoudend moet worden getoetst.
De legaliteit van het optreden van de sociaal inspecteurs moet derhalve met volle rechtsmacht worden beoordeeld, aan de hand van de concrete elementen waarover de sociale inspectie beschikte op het ogenblik waarop tot de maatregel wordt besloten (vgl. met betrekking tot het referentietijdstip Arbh. Antwerpen afdeling Antwerpen 3 juni 2020, RW 2021-22, 1346).
Ingevolge artikel 21 Soc.Sw. beschikken de sociaal inspecteurs over beoordelingsbevoegdheid wat hun handelen betreft. De sociaal inspecteurs hebben enige vrijheid om hun optreden aan te passen op grond van de bijzondere kenmerken van de inbreuk (zie Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-1666/01-1667/01 p. 110).
Enkel over de keuze om onderzoeksmacht in te zetten of om een maatregel aan te wenden, beschikt de sociale inspectie over beoordelingsruimte.
Deze discretionaire bevoegdheid moet worden uitgeoefend met eerbiediging van de principes van finaliteit en proportionaliteit en binnen de wettelijke grenzen.
Artikel 2 van de wet van 2 juni 2010 beperkt de controle tot de wenselijkheid van het behoud van de maatregel van inbeslagneming, maar verwijst niet naar wenselijkheid van de maatregel zelf.
Maar ook de opportuniteit van de maatregel kan marginaal worden gecontroleerd door de rechter en kan worden gecensureerd indien er sprake is van «kennelijke onredelijkheid» (zie F. Kefer, l.c., nr. 18, p. 159; M. Masschelein, o.c., nr 556, p. 270; Arbh. Antwerpen afdeling Antwerpen 3 juni 2020, RW 2021-22, 1346).
Zelfs indien de overheid over een zekere beleidsvrijheid beschikt, moet de rechter met volle rechtsmacht oordelen over alle geschilpunten. De discretionaire aard van de bevoegdheid beïnvloedt enkel de intensiteit van de rechterlijke toetsing, maar niet de omvang ervan, de rechter moet zich niet steeds even stringent opstellen.
Artikel 2, § 5 van de wet van 2 juni 2010, bepaalt dat de inbeslagneming en de maatregelen verricht in strijd met artikel 28, § 3 en 35 nietig zijn. De Antigoonleer kan de uitwerking van deze bepaling niet buiten werking stellen.
Artikel 32 Vt.Sv. (Antigoonleer) kan overigens geen toepassing vinden, omdat het bepaalt dat tot nietigheid van onregelmatig verkregen bewijselement enkel kan worden besloten indien onder meer de naleving van de betrokken vormvoorwaarden wordt voorgeschreven op straffe van nietigheid.
Evenmin zou in een civiel geschil kunnen voldaan zijn aan de door de cassatierechtspraak geschetste voorwaarden, die inhouden dat behoudens wanneer de wet uitdrukkelijk anders bepaalt, het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken slechts kan worden geweerd indien de bewijsverkrijging de betrouwbaarheid van het bewijs aantast of indien hierdoor het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht
De door sociaal inspecteurs uitgevoerde inbeslagnemingen, verzegelingen en andere maatregelen die in strijd zijn met de bepalingen van artikelen 28, § 2, 31, 35, 37, 38 en 43 tot 49 van het Sociaal Strafwetboek zijn nietig. De nietigheidssanctie die verbonden is met de illegale maatregelen leidt ertoe dat de vaststellingen van de sociaal inspecteurs op grond van die maatregelen geen bewijsmiddel van een inbreuk kunnen vormen.
Het bewijsmateriaal verkregen met miskenning van de in artikel 2 § 5 van de wet van 2 juni 2010 aangeduide regels is nietig en zal geen bewijs van een inbreuk kunnen vormen.
Het in artikel 2 van de wet van 2 juni 2010 bedoelde beroep tegen de dwangmaatregelen van sociaal inspecteurs verricht in het raam van de bestuurlijke uitoefening van hun bevoegdheden voor de voorzitter van de arbeidsrechtbank zetelende in kortgeding, kan worden ingesteld door eenieder die van oordeel is dat zijn rechten worden geschaad onder meer door de inbeslagnemingen en door de opsporings- en onderzoeksmaatregelen bedoeld in respectievelijk artikel 35 Soc.Sw. en 28, § 3 Soc.Sw.
Dit rechtsmiddel staat open voor ieder benadeeld persoon die een belang kan aantonen.
De vordering wordt ingesteld zoals in kort geding, er dient geen urgentie te worden aangetoond, er is geen beroepstermijn voorzien en het beroep heeft geen schorsende werking. In artikel 2, § 1 lid 3 van de wet van 2 juni 2010 wordt artikel 1039 Ger.W. niet toepasselijk verklaard, de voorzitter doet uitspraak ten gronde en neemt dus een eindbeslissing.
De burgerlijke bewijsregels zijn van toepassing, vermits de vordering ingesteld op basis van artikel 2 van de wet van 2 juni 2010 beslecht wordt in een civiele procedure voor de burgerlijke rechter en de vordering niet gesteund is op een strafrechtelijk misdrijf. De wet van 2 juni 2010 bevat geen daarvan afwijkende bewijsregeling.
De toepassing van de gemeenrechtelijke bewijsregels in de context van deze beroepsprocedure impliceert dat de bewijslast van de eerbiediging van de wettelijkheid en de opportuniteit rust op de sociale inspectiedienst die tot de dwangmaatregelen overging. Artikel 2, § 5 van de wet van 2 juni 2010 voorziet immers in de sanctie van de nietigheid van de inbeslagnemingen en van de maatregelen verricht in strijd met respectievelijk de artikelen 35 en 28, § 3 Soc.Sw.
De RSZ draagt de bewijslast en het bewijsrisico van de feiten die de legaliteit (die naast de finaliteit en proportionaliteit, ook de voorwaarden van de uitgevoerde maatregelen omvat) van de handelingen van zijn inspecteurs aantonen.
Er kan in dit verband verwezen worden naar de verplichting van de sociaal inspecteurs om de in artikel 28 § 3 Soc.Sw. bedoelde uitgevoerde opsporings- en onderzoekshandelingen en de genomen dwangmaatregel van inbeslagneming schriftelijk vast te stellen (artikel 53 Soc.Sw., infra).
In de parlementaire voorbereiding wordt onder meer gesteld dat dit artikel 53 Soc.Sw. het recht bevestigt van ieder persoon benadeeld door een maatregel om ingelicht te worden over deze maatregel en over zijn rechten en plichten en «(...) Men mag hopen dat, door een betere voorlichting van de bestemmeling van de maatregel over de beroepsmogelijkheden en van de strafrechtelijke risico’s in geval van het niet naleven van de dwangmaatregel, de bestemmeling meer wordt aangezet om deze maatregel na te leven of een wettelijk verhaal in te stellen in plaats van de zegels te verbreken of een andere verbodsmaatregel te schenden. (...)» (Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2008-09, nr. 52-1666/01-1667/01, p. 145 en p. 147).
De toevoeging van supplementaire verplichte vermeldingen in artikel 53, § 3 tweede lid Soc.Sw. wat de in artikel 28, § 3 Soc.Sw. bedoelde opsporingsmaatregelen betreft, werd als volgt verantwoord: «(...) Teneinde de principes van finaliteit, legaliteit en proportionaliteit maximaal te waarborgen en tegelijk de sociaal inspecteurs duidelijkheid te geven over de inhoud van de beschrijving die dient te worden opgemaakt bij de in artikel 28 bedoelde opsporings- of onderzoeksmaatregelen, wordt er de voorkeur aan gegeven de elementen op te lijsten in de wet die deze beschrijving in dit geval moet bevatten. Bij deze oplijsting werd voornamelijk vertrokken van de vereisten die gesteld worden door de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens voor vergelijkbare maatregelen in het kader van een gerechtelijk onderzoek.»
De wetgever wenste de waarborgen te versterken die de geschreven vaststelling biedt aan de door de sociaal inspecteurs gecontroleerde personen, zelfs zo de doeltreffendheid van het aan de sociaal inspecteurs erkende opsporingsrecht van informatiedragers door de bijkomende verplichte vermeldingen wordt bemoeilijkt. De opsporings- en onderzoeksbevoegdheid is immers een dwingende bevoegdheid, die een aantasting op het privéleven van de gecontroleerde persoon zou kunnen uitlokken, indien deze waarborgen ontbreken
Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever de eerbiediging van de uitgangsprincipes van legaliteit, finaliteit en proportionaliteit primordiaal acht. Wat de opsporings- en zoekingsbevoegdheden betreft, verplicht artikel 53, § 3, lid 2, Soc.Sw. de inspecteurs onder meer om de feiten te beschrijven waaruit blijkt dat de maatregelen zijn gebeurd in de gevallen en onder de voorwaarden bedoeld bij artikel 28, § 3 (4°) en de verantwoording van het feit dat het met de bedoelde opsporings- of onderzoeksmaatregelen beoogde resultaat niet kon worden bereikt met andere, minder ingrijpende maatregelen (5°).
Het spreekt voor zich dat alleen de inspecterende dienst kennis heeft van de feiten die hem tot het uitoefenen van zijn bevoegdheden brachten en dat het hem toekomt te verantwoorden en te onderbouwen dat aan de wettelijke voorwaarden voor de zoeking is voldaan en dat minder ingrijpende maatregelen geen optie waren.
Het komt de RSZ toe zijn versie van het feitelijke verloop van de inspectie te staven, in zoverre betwist. De RSZ dient draagt bovendien de bewijslast en het bewijsrisico van het gegeven dat zijn inspectiedienst bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden handelde binnen de wettelijke krijtlijnen, onverminderd de plicht van alle partijen mee te werken aan de bewijsvoering.
Uit de al aangehaalde in de parlementaire voorbereiding geëxpliciteerde finaliteit van de waarborg van artikel 53 Soc.Sw. volgt dat de «attesten inzake opsporing en/of genomen maatregelen» de voornaamste bewijsmiddelen horen te zijn aan de hand waarvan de sociaal inspecteurs hun handelingen beschrijven en de genomen maatregelen rechtvaardigen. Ze zijn dan ook een belangrijk instrument aan de hand waaraan de rechtsbescherming vervat in artikel 28 § 3 Soc.Sw. kan worden getoetst. Het spreekt voor zich dat deze schriftelijke vaststellingen zorgvuldig correct, volledig en voldoende gedetailleerd dienen te worden opgemaakt.
De schriftelijke vaststellingen in toepassing van artikel 53 Soc.Sw. hebben geen bijzondere bewijskracht tot bewijs van het tegendeel wat de materiële vaststellingen betreft, zoals processen-verbaal tot vaststelling van een inbreuk, op voorwaarde dat binnen de gestelde termijn een afschrift van het proces-verbaal ter kennis wordt gebracht van de vermoedelijke dader, met toepassing van artikel 66 Soc. Sw.
Tegen de schriftelijke vaststellingen van de RSZ kan de gevisiteerde onderneming ook schriftelijke getuigenverklaringen inbrengen.
Artikel 8.1, 8° BW definieert een getuigenis als «een verklaring afgelegd door een derde onder de voorwaarden van de artikelen 915 en volgende en 961/1 en volgende van het Gerechtelijk Wetboek».
Artikel 961/2 Ger.W. bepaalt dat zo het getuigenbewijs toelaatbaar is, de rechter van derden verklaringen in schriftelijke vorm mag aannemen die hem inzicht kunnen verschaffen in de betwiste feiten waarvan zij persoonlijk weet hebben.
Een geschreven verklaring die niet uitgaat van de persoon tegen wie de vordering wordt ingesteld, geldt niet als begin van schriftelijk bewijs, maar maakt een louter feitelijk vermoeden uit.
Uit de artikelen en 961/1 en 961/2 Ger.W. en uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het aan de rechter staat, ook al beantwoordt de schriftelijke verklaring aan alle in de artikelen 961/1 en 961/2 Ger.W. bepaalde vereisten, om vrij de bewijswaarde van de verklaring te beoordelen, hierbij rekening houdende met alle elementen dienstig ter inschatting van de geloofwaardigheid ervan. De in artikel 961/2 Ger.W. bepaalde vormvereisten zijn niet op straffe van nietigheid voorgeschreven. Het ontbreken van een door die wetsbepaling vereiste vermelding in een schriftelijke verklaring verhindert daardoor niet dat de rechter die verklaring aanneemt, mits hij de redenen aangeeft waarom hij haar toch geloofwaardig acht ondanks het feit dat zij niet aan alle gestelde vereisten beantwoordt.
Deze verklaringen kunnen niet zo maar door de RSZ worden weggewuifd als eenzijdig, post factum, partijdig, na rijp beraad en overleg opgesteld of met andere verdachtmakingen geridiculiseerd.
Gedetailleerd, gelijkluidende verklaringen kunnen niet zomaar aan de kant kunnen worden geschoven als voorgekauwde partijdige getuigenissen, ook al gaan ze uit van werknemers of familieleden, tenzij ze worden worden ontkracht door andere pertinente bewijsmiddelen.
Artikel 20 Soc.Sw., dat onder meer voorschrijft dat de sociaal inspecteurs hun opdracht uitoefenen voorzien van het legitimatiebewijs van hun ambt en dat ze hun legitimatiebewijs steeds moeten voorleggen, heeft als doel de gecontroleerde personen toe te laten de controleur te identificeren en misbruik uit te sluiten.
De miskenning van deze verplichting sluit effectieve controle uit, zeker tijdens een grootschalige actie waarbij een overtal aan inspecteurs het aantal op de arbeidsplaats aanwezige personen sterk overstijgt en die door verschillende inspectiediensten met mogelijk onderscheiden zoekingsbevoegdheden wordt uitgevoerd. Door het gebrek aan voorafgaande legitimatie wordt bij gemengde controles het opvolgen onmogelijk gemaakt van welke handelingen door welke inspecteurs worden verricht.
Elke inspectiedienst moet strikt de perken van de specifiek wettelijk verleende bevoegdheden respecteren, of de RSZ-inspectie de grenzen van de haar door de artikelen 28, § 3 en 35 Soc.Sw. verleende bevoegdheden al dan niet overschreed bij de zoeking en inbeslagneming, valt binnen de toepassingssfeer van artikel 2 van de wet van 2 juni 2010.
Dit is niet het geval voor de in de door de bv G in de replieknota op het advies van het openbaar ministerie terecht aangehaalde potentiële problematiek van de gegevensuitwisseling tussen de fiscale en sociale inspectiediensten na dergelijke gezamenlijke controles.
Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat de vaststelling van de miskenning van de legitimatieplicht van artikel 20 Soc.Sw., dat niet figureert in artikel 2 van de wet van 10 juni 2010, waarin enkel het beroep tegen welbepaalde dwangmaatregelen wordt geviseerd, evenmin leidt tot de sanctie van nietigheid met toepassing van artikel 2, § 5 van deze wet.
Het Sociaal Strafwetboek bepaalt de gevolgen niet wanneer de legitimatieplicht niet wordt nagekomen. Verzet tegen het optreden van een niet gelegitimeerde sociaal inspecteur kan geen belemmering van toezicht uitmaken.
Ingevolge artikel 53, § 3, lid 1, 4° Soc.Sw. moeten de genomen maatregelen worden vermeld. De opsporingshandelingen naar informatiedragers, het onderzoek waartoe men is overgegaan en de uitgevoerde inbeslagname moeten worden beschreven. De loutere vermelding van de maatregelen volstaat evenwel niet. Zij moeten ook voldoende duidelijk, volledig en dus en niet al te summier worden omschreven om een volwaardige verificatie van de naleving van de wettelijke voorwaarden van deze dwangmaatregelen toe te laten.
Artikel 53, § 3, lid 2, 3° Soc.Sw. verplicht de lijst toe te voegen van de informatiedragers die werden opgespoord en eventueel ter plaatse onderzocht, wat betreft de maatregelen die in uitvoering van artikel 28, § 3, Soc.Sw. werden getroffen. Los uit de pols neergeschreven onleesbaar gekribbel of niet gedetailleerde cryptische al te summiere meldingen volstaan niet.
Bij beslag van informatiedragers met sociale gegevens verplicht de wetgever niet dat alle documenten stuk voor stuk worden vermeld, het volstaat dat er geen twijfel bestaat over de in beslag genomen documenten. De lijst van de informatiedragers die werden opgespoord dient hierbij voldoende gedetailleerd beschreven.
Aandacht dient ook besteed aan de in de artikelen 53, § 3, lid 2, 4° en 5° Soc.Sw. beoogde verplichte vermeldingen die volledig en dus niet dermate beknopt omschreven mogen zijn waardoor een doelmatige controle wordt belemmerd.
Artikel 53, § 3, lid 2, 4° Soc.Sw. verplicht de vermelding van de feiten waaruit blijkt dat de bedoelde opsporingsmaatregelen of onderzoeksmaatregelen zijn gebeurd in de gevallen en onder de voorwaarden bedoeld bij artikel 28, § 3 Soc.Sw. De sociaal inspecteur moet dus rechtvaardigen dat werd gehandeld binnen de limitatieve voorwaarden van het opsporingsrecht, dat slechts kan worden aangewend wanneer de werkgever, zijn aangestelde of zijn lasthebber de informatiedragers niet vrijwillig voorlegt, zonder zich te verzetten of wanneer deze op het ogenblik van de controle niet bereikbaar is. Bovendien kan het opsporingsrecht slechts uitgeoefend worden wanneer een gevaar bestaat dat, naar aanleiding van de controle, deze informatiedragers of de gegevens die ze bevatten, verdwijnen of worden gewijzigd of wanneer de gezondheid of de veiligheid van de werknemers het vereist.
Artikel 53, § 3, lid 2, 5° Soc.Sw., voorziet in de vermelding van de verantwoording van het feit dat het met de bedoelde opsporings- of onderzoeksmaatregelen beoogde resultaat niet kon worden bereikt met andere, minder ingrijpende maatregelen.
Een al te summiere vermelding zoals "gericht onderzoek naar een mogelijk opgezette constructie om RSZ te ontduiken" volstaat niet.
Artikel 28 Soc.Sw. bepaalt onder meer: (...)
In artikel 16, 11° Soc.Sw. worden «informatiedragers» gedefinieerd als «gelijk welke informatiedragers onder welke vorm ook, zoals boeken, registers, documenten, numerieke of digitale informatiedragers, schijven, banden en met inbegrip van deze die toegankelijk zijn door een informaticasysteem of door elk ander elektronisch apparaat».
«Sociale gegevens» worden in artikel 16,5° Soc.Sw. omschreven als «gegevens die nodig zijn voor de toepassing van de wetgeving betreffende het arbeidsrecht en de sociale zekerheid».
Artikel 29 Soc.Sw. luidt: (...)
In artikel 28 Soc.Sw. wordt duidelijk afgelijnd op welke plaatsen, in welke gevallen en onder welke voorwaarden de sociaal inspecteurs welbepaalde informatiedragers mogen opsporen en onderzoeken.
Het opsporingsrecht kan uitsluitend worden uitgeoefend in de er omschreven beperkte omstandigheden, meer bepaald
- wanneer de werkgever, zijn aangestelde of zijn lasthebber voormelde informatiedragers niet vrijwillig voorlegt, zonder zich evenwel te verzetten tegen deze opsporing of dit onderzoek;
- wanneer de werkgever, zijn aangestelde of lasthebber op het ogenblik van de controle niet bereikbaar is.
Sociaal inspecteurs kunnen nog slechts uitzonderlijk overgaan tot de actieve opsporing van informatiedragers, in het Sociaal Strafwetboek werd het opsporingsrecht beperkt en de sociaal inspecteurs moeten zich in principe de informatiedragers doen voorleggen.
Het uitgangspunt van artikel 28 Soc.Sw. is duidelijk dat de sociaal inspecteurs eerst moeten trachten de beoogde informatiedragers te verkrijgen met medewerking van de werkgever en dat ze zelf pas documenten mogen opsporen wanneer dit onmogelijk is. Dit onderstelt dat de inspecteurs een duidelijk beeld hebben van de informatiedragers die ze wensen te verkrijgen, omdat het verzoek tot voorlegging betrekking moet hebben op voldoende concreet omschreven documenten.
Het opsporingsrecht verleent de sociaal inspecteurs niet het recht om een fishing expedition uit te voeren in strijd met het door artikel 6 EVRM beschermde recht op een eerlijk proces. De wetgever beoogde in navolging van de Europese rechtspraak fishing expeditions door de toezichthoudende ambtenaren te voorkomen, ook tijdens de opsporingsfase, omdat handelingen in deze fase een weerslag kunnen hebben tijdens een latere gerechtelijke fase. Om die reden werd het opsporingsrecht beperkt tot de informatiedragers die wettelijk moeten worden opgemaakt, bijgehouden of bewaard of die nodig zijn voor de toepassing van de wetgeving betreffende het arbeidsrecht en de sociale zekerheid.
De opsporingsbevoegdheid slaat dus enkel op informatiedragers die zeker bestaan en niet op documenten waarvan de sociaal inspecteurs slechts vermoeden dat ze bestaan en waarnaar wordt «gevist» (zie S. Van De Perre en B. Elias, Sociale inspectie. Van eerste inlichting tot gerechtelijke vervolging, Brussel, Intersentia, 2021, p. 86).
Artikel 28 Soc.Sw. onderscheidt twee categorieën van informatiedragers:
- de informatiedragers die sociale gegevens bevatten (zoals bijvoorbeeld arbeidsovereenkomsten, individuele rekeningen, prestatiestaten, prikklokgegevens die de werkgever gebruikt om de individuele rekeningen van de werknemers op te maken, vakantieattesten, ...) en
- de informatiedragers die gelijk welke andere gegevens bevatten die ingevolge de wetgeving dienen te worden opgemaakt, bijgehouden of bewaard, zelfs wanneer de sociaal inspecteurs niet belast zijn met het toezicht op deze wetgeving (zoals bijvoorbeeld facturen, boekhouding, vergunningen, het jaarverslag en het organigram die bijgehouden moeten worden, statuten en wijzigingen daarvan, fiscale documenten).
Er is een ook een fundamenteel onderscheid met de andere dan de in artikel 28 Soc.Sw. vermelde gegevens (zoals bijvoorbeeld de professionele agenda van de werkgever), waarvoor de sociaal inspecteurs geen opsporingsbevoegdheid hebben en waarvan de overlegging enkel kan worden gevraagd wanneer zij dit nodig achten voor het volbrengen van hun opdracht, ingevolge artikel 29 Soc.Sw. Het verzet van de werkgever tegen het verzoek tot voorleggen in toepassing van artikel 29 Soc.Sw. kan niet resulteren in een proces-verbaal voor belemmering van toezicht, omdat dit zou indruisen tegen de waarborgen van het zwijgrecht en het recht om zichzelf niet te beschuldigen.
Een visitatie en zoeking brengen een inmenging in het recht op eerbiediging van de woning (artikel 15 Gw.) en van het privéleven (artikel 8 EVRM, artikel 22 Gw.) met zich en mogen dan ook niet disproportioneel met een nagestreefd legitiem doel worden uitgeoefend.
De bedrijfsruimten waar een handelsactiviteit of beroep wordt uitgeoefend vallen in zekere mate onder artikel 8 EVRM. Inmenging in de uitoefening van deze rechten is alleen toegestaan voor zover dit bij wet is voorzien (legaliteit) en in een democratische samenleving nodig is (proportionaliteit) in het belang van een van de in artikel 8.2 EVRM genoemde waarden (finaliteit). De wetgever vertaalde deze beginselen in het Sociaal Strafwetboek onder meer in de artikelen 18 en 19 waarin het finaliteits- proportionaliteitsbeginsel worden vooropgesteld.
In uitvoering van artikel 28 § 3 Soc.Sw. kan, tijdens een visitatie buiten bewoonde ruimten in toepassing van artikel 23 Soc.Sw., een werkelijke zoeking worden verricht met betrekking tot de er beoogde informatiedragers, deze bevoegdheid komt zeer dicht in de buurt van een huiszoekingsbevoegdheid, zonder de omringende garanties zoals de supervisie van een onderzoeksrechter. De sociaal inspecteurs moeten dan ook voorzichtigheid betrachten bij het aanwenden van hun verstrekkende bijzondere onderzoeksbevoegdheden
Bij de uitoefening van hun bevoegdheden vastgelegd in het Sociaal Strafwetboek moeten de sociaal inspecteurs de zorgvuldigheidsplicht in acht nemen waardoor de overheid in haar optreden is gebonden (zie Arbh. Antwerpen afdeling Antwerpen 3 juni 2020, RW 2021-22, 1346).
De voorwaarden die in artikel 28, § 3, Soc.Sw. worden bepaald om tot een zoeking over te gaan, in de gegeven context dat er gevaar bestaat dat naar aanleiding van de controle de informatiedragers of de gegevens die ze bevatten verdwijnen of worden gewijzigd, vormen een concretisering van het proportionaliteitsbeginsel.
Tijdens de parlementaire voorbereiding beklemtoonde de wetgever ook wat betreft artikel 28 Soc.Sw.: «(...) Maar uiteraard dienen bij de uitoefening van deze bevoegdheid het finaliteits- en het proportionaliteitsbeginsel te worden gerespecteerd door de sociaal inspecteurs. Het onderzoek van voormelde informatiedragers kan enkel gebeuren met het oog op het toezicht op de naleving van de sociale wetgeving en de omvang van het uitgevoerd onderzoek moet in verhouding staan tot deze te bereiken doelstelling in het kader van de specifieke zaak. Tenslotte kan er nog worden op gewezen dat naast andere middelen om op te treden tegen een eventuele machtsafwending of machtsoverschrijding vanwege een sociaal inspecteur, artikel 62 eveneens een nieuwe bepaling inlast die er aan herinnert dat de sociaal inspecteurs bij het uitvoeren van hun toezichtopdracht de voorschriften inzake de plichtenleer dienen te eerbiedigen. (...)»
Artikel 35 Soc.Sw. bepaalt: (...)
De in het tweede lid van artikel 35 Soc.Sw. voorziene voorwaarden om rechtmatig tot inbeslagname te besluiten, concretiseren het proportionaliteitsprincipe.
Artikel 19 Soc.Sw. bepaalt: (...)
Voor de omschrijving van het proportionaliteitsbeginsel baseerde de wetgever zich op de terminologie van onder meer richtlijnen van de Raad van de Europese Unie met betrekking tot gelijke behandeling, die geïnspireerd zijn op de rechtspraak van het Hof van Justitie. «Passend» verwijst naar «toereikend en terzake dienend» en «noodzakelijk» naar «niet overmatig».
De sociaal inspecteurs dienen bij iedere controle strikt te waken over de naleving van deze beginselen van finaliteit en proportionaliteit. Ze moeten niet alleen rechtvaardigen dat hun optreden kadert in het toezicht, maar ook dat de middelen die zij gebruiken, gepast en noodzakelijk zijn.
Doorgaans wordt aangenomen dat «(...) de toepassing van de proportionaliteitsregel (...) een drievoudig onderzoek (impliceert) waarvan het voorwerp de beoordeling van de legitimiteit van een welbepaalde handeling bij de uitoefening van een bevoegdheid is.
- Het eerste onderzoek betreft het nut van de handeling en van de ingezette middelen in functie van het nagestreefde doel.
- Het tweede onderzoek betreft het onontbeerlijk karakter van de genomen of beoogde maatregelen in die zin dat ze niet vervangen kunnen worden door andere maatregelen die toelaten hetzelfde doel te bereiken met een identieke doeltreffendheid die meer respectvol is voor de vrijheden, het belang of het aldus aangeraakte recht.
- Het derde onderzoek waarborgt dat de aantasting van de betrokken vrijheden bij de genomen maatregelen niet onevenredig was ten opzichte van het nagestreefde doel».
Deze uitgangspunten zien zich ook deels gereflecteerd in artikel 53, § 3 lid 2 Soc.Sw., dat deze insluit in de verplichte vermeldingen van de schriftelijke vaststelling bij de uitoefening van de opsporings- en onderzoeksbevoegdheid van artikel 28, § 3 Soc.Sw. (infra).
In artikel 25 Soc.Sw. worden de bevoegdheden van de sociaal inspecteurs zeer ruim omschreven: (...)
Het spreekt voor zich dat deze handelingen niet in strijd met de wet mogen worden uitgeoefend en dat alle onderzoeksverrichtingen onderworpen zijn aan de principes van finaliteit en proportionaliteit. De beslissingsvrijheid inherent aan die ruime discretionaire bevoegdheid is geen vrijbrief voor willekeur. Een sociaal inspecteur moet steeds de beslissing om te opteren voor een bepaalde onderzoeksverrichting kunnen motiveren en moet kunnen verklaren waarom die keuze in de gegeven omstandigheden kan worden verantwoord.
Tijdens de parlementaire voorbereiding werd met betrekking tot artikel 24 Soc.Sw. uitgebreid verwezen naar een arrest van het EHRM en een daarbij gepubliceerde noot . In deze zaak werden meer dan 50 bedrijven gelijktijdig bezocht op basis van een lijst met onduidelijke origine, met inbeslagname van vele documenten. Deze maatregel, ingegeven door het motief dat bewijsmateriaal zou kunnen verdwijnen, werd disproportioneel geacht en strijdig met artikel 8 EVRM, onder meer door het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke toetsing. Er wordt onder meer aangehaald dat steeds moet worden nagegaan met welk doel de inspectiediensten gebruik maken van hun verregaande bevoegdheden en dat grote acties, louter op grond van vage vermoedens en enkel gemotiveerd door het mogelijk verdwijnen van bewijsmateriaal, het risico lopen als buitenproportioneel te worden beschouwd. Bovendien moet steeds geverifieerd worden of het onaangekondigd binnenvallen in een bedrijf wel noodzakelijk was en of hetzelfde doel niet met andere middelen kon worden bereikt (zie Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2008-09, 52-1666/001-1667/001, p. 114-115).
Er werd in verband met artikel 28, § 2 Soc.Sw. tevens op gewezen dat: «(...) Wanneer men echter controles uitvoert waarbij men met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid weet dat er zware inbreuken worden gepleegd en dat het gevaar bestaat dat bewijsmateriaal kan worden gemanipuleerd op het ogenblik van de controle wanneer men eerst de afwezige werkgever contacteert, dienen andere maatregelen te worden genomen (onderzoeksrechter) (...)»