De rechter beslist in wiens nadeel een overeenkomst dient verbroken te worden. Hierbij is de rechter niet verplicht rekening te houden met de vraag wie de overeenkomst heeft ontbonden en zo kan hij de partij die de overeenkomst heeft beëindigd zowel in het gelijk of in het ongelijk stellen.
De rechter moet de schade die de schuldeiser geleden heeft ten gevolge van de niet-nakoming van de verbintenis in concreto ramen (Zie Cass. 6 januari 2005, AR C.02.0247.F, AC 2005, nr. 7 en Cass. 08/032/2018, C.17.0402.N, juridat ).
Indien een overeenkomst voortijdig wordt beëindigd, dient de winstderving te worden geraamd over de resterende duur van de overeenkomst; de in acht te nemen periode neemt een einde wanneer de schuldeiser een vervangende overeenkomst sluit; de schuldeiser draagt, in beginsel, het risico van de gebrekkige uitvoering door de nieuwe medecontractant en van diens insolvabiliteit.
Nieuw burgerlijk Wetboek
Art. 5.90 laatste lid NBW veralgemeent het derde lid van artikel 1184 van het oud Burgerlijk Wetboek en bepaalt aldus dat de gerechtelijke of de buitengerechtelijke ontbinding, of nog, de ontbinding wegens voortijdige niet-nakoming, steeds gepaard kunnen gaan met een aanvullend schadeherstel.
Dat valt onder de gemeenrechtelijke regels inzake contractuele aansprakelijkheid en moet dus, in beginsel, het damnum emergens en het lucrum cessans dekken. De schuldeiser moet bewijzen dat hij, ondanks de ontbinding van het contract, nog schade lijdt.
Het aanvullend herstel beoogt het herstel van het positieve contractsbelang. Voor de bepaling van het schadeherstel moet een vergelijking gemaakt worden tussen de actuele toestand van de schuldeiser en zijn toestand indien de schuldenaar het contract op correcte wijze had uitgevoerd (terwijl het herstel van het negatieve belang louter de huidige toestand van de schuldeiser vergelijkt met de toestand indien het contract niet was gesloten
Uiteraard kan het aanvullend herstel in het kader van de ontbinding wegens toerekenbare niet-nakoming het voorwerp zijn van een schadebeding (zie art. 5.88).
Art. 5.91. NBW “Gerechtelijke ontbinding
De ontbinding kan in rechte worden gevorderd. De rechter kan naargelang de omstandigheden:
1° de ontbinding uitspreken, desgevallend met aanvullend herstel van de schade die niet door de ontbinding hersteld wordt; of
2° de schuldenaar een termijn opleggen om hem de mogelijkheid te bieden zijn verbintenissen na te komen.
Indien elke partij de ontbinding van het contract vordert ten laste van de andere, spreekt de rechter de ontbinding uit ten laste van beide partijen, indien zij elk aansprakelijk zijn voor een niet-nakoming die de ontbinding rechtvaardigt.”
Zoals bepaald in het art. 5.90 NBW kan de gerechtelijke ontbinding (net als elke buitengerechtelijke ontbinding en de ontbinding wegens voortijdige niet-nakoming) steeds gepaard gaan met een aanvullend schadeherstel.
Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Cassatie veronderstelt een vordering tot ontbinding, in de regel, evenwel niet dat de schuldeiser schade zou hebben geleden op de dag van de ontbinding (Cass. 20 november 2008, RG nr. C.06 0293.F, Pas., 2008, 2616 en R.D.C., 2009, 510; S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding, 1994, 259, nr. 176; P. VAN OMMESLAGHE, I, 2013, 905-906, nr. 586; P. WÉRY, I, 631, nr. 669).
Art. 5.90 laatste lid veralgemeent het derde lid van artikel 1184 van het oud Burgerlijk Wetboek en bepaalt aldus dat de gerechtelijke of de buitengerechtelijke ontbinding, of nog, de ontbinding wegens voortijdige niet-nakoming, steeds gepaard kunnen gaan met een aanvullend schadeherstel.
Dat valt onder de gemeenrechtelijke regels inzake contractuele aansprakelijkheid en moet dus, in beginsel, het damnum emergens en het lucrum cessans dekken. De schuldeiser moet bewijzen dat hij, ondanks de ontbinding van het contract, nog schade lijdt.
Het aanvullend herstel beoogt het herstel van het positieve contractsbelang. Voor de bepaling van het schadeherstel moet een vergelijking gemaakt worden tussen de actuele toestand van de schuldeiser en zijn toestand indien de schuldenaar het contract op correcte wijze had uitgevoerd (terwijl het herstel van het negatieve belang louter de huidige toestand van de schuldeiser vergelijkt met de toestand indien het contract niet was gesloten
Uiteraard kan het aanvullend herstel in het kader van de ontbinding wegens toerekenbare niet-nakoming het voorwerp zijn van een schadebeding (zie art. 5.88).
De schuldeiser die de ontbinding door de rechter vordert, moet het bewijs van zijn schade leveren indien hij ook het herstel ervan vraagt, tenzij hij een schadebeding in werking stelt dat voor die schadecategorie bedongen is.
Een wederzijdse ontbinding van het contract ten nadele van elke partij stelt hen niet vrij van hun contractuele aansprakelijkheid.
Het herstel van de schade zal niet automatisch bij helften worden verdeeld tussen de twee betrokken partijen, maar in verhouding staan tot hun aandeel in de aansprakelijkheid voor de contractuele schade. De rechter die een wederkerige overeenkomst wegens de wanprestatie van de beide partijen ontbonden verklaart, moet de schade, waarop iedere partij recht heeft wegens het niet-nakomen door de andere partij van haar verbintenissen, bepalen in evenredigheid met de ernst van de respectieve tekortkomingen.
De omstandigheid dat beide partijen hun verbintenissen niet zijn nagekomen, heft hun aansprakelijkheid niet op, noch hun gehoudenheid, in evenredigheid met hun aandeel in die aansprakelijkheid, tot vergoeding aan de andere partij van de schade die het onmiddellijk en rechtstreeks gevolg is van hun tekortkomingen.