Commentaar (bron Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek)
Dit artikel is geïnspireerd op artikel 550 en 2268 van het Burgerlijk Wetboek.
Deze bepaling omschrijft de goede trouw van de schuldenaar van de restitutie. Hier wordt de subjectieve goede trouw beoogd, begrepen als de onwetendheid over een bepaalde situatie, in tegenstelling tot de objectieve goede trouw die een bepaalde gedragsnorm oplegt.
Die goede trouw wordt vermoed; zij houdt pas op in de in het artikel bedoelde omstandigheden. De goede trouw is van belang in geval van verlies van de het voorwerp (art. 5 120) en voor de teruggave van de vruchten (art. 5 122).
Wat dat betreft wordt er een onderscheid gemaakt tussen nietigheid en de andere gronden van restitutie. De nietigheid waarvan de terugwerkende kracht het verst reikt, vereist een specifieke regeling.
In het positief recht is de subjectieve goede trouw over het algemeen uitgesloten, niet alleen in geval van effectieve kennis van de onzekerheid van de titel op het voorwerp, maar ook wanneer de onwetendheid over die onzekerheid onrechtmatig wordt bevonden. Zo mag “Krachtens de artikelen 549 en 550 van het Burgerlijk Wetboek, enkel de bezitter te goeder trouw de vruchten behouden van de zaak die hij bezit. Zodra de bezitter de gebreken van zijn titel kent, is hij niet langer te goeder trouw en dient hij, op grond van die bepalingen en van de artikelen 1382 en 1383 van het Burgerlijk Wetboek, de vruchten terug te geven aan de eigenaar van de zaak.” . De verwijzing naar artikel 1383 van het Burgerlijk Wetboek impliceert in dat opzicht dat de onwetendheid die resulteert uit nalatigheid of onvoorzichtigheid gelijkgesteld wordt met de effectieve kennis.
Als dat criterium wordt omgezet in het domein van de restituties, zou dat betekenen dat zodra een partij kennis heeft (of kennis zou moeten hebben) van het feit dat het contract nietig zou kunnen worden verklaard, ze niet langer te goeder trouw is.
Art. 5117 NBW wijkt echter gedeeltelijk af van die oplossing. De kwade trouw laten voortvloeien uit een onrechtmatige onwetendheid lijkt immers buitensporig, zowel op het vlak van de rechtszekerheid als op dat van de billijkheid, in het bijzonder als een nietigheidsgrond wordt beoogd waarbij geenszins sprake is van een fout (zoals de dwaling bedoeld in artikel 5.34).
Alleen een effectieve kennis van de nietigheidsgrond kan dus een einde stellen aan de goede trouw. Als bijvoorbeeld een verkoop nietig verklaard kan worden wegens een essentiële dwaling in hoofde van de verkoper, blijft laatstgenoemde bijgevolg te goeder trouw zolang hij niet effectief kennis heeft genomen van zijn dwaling.
De koper houdt pas op te goeder trouw te zijn wanneer de dwaling van de verkoper hem effectief ter kennis wordt gebracht, bijvoorbeeld door een ingebrekestelling.
Als de toestemming van een partij echter is aangetast door het bedrog van een medecontractant, wordt die medecontractant beschouwd als te kwader trouw vanaf het begin, aangezien hij noodzakelijkerwijze kennis heeft van het bedrog waarvan hij de dader is. Het slachtoffer, daarentegen, houdt pas op te goeder trouw te zijn wanneer hij het bedrog heeft ontdekt.
Bijgevolg houdt in geval van nietigheid de goede trouw op zodra de schuldenaar van de resitutie effectief kennis heeft van de nietigheidsgrond. In dat opzicht is het niet noodzakelijk om in dit stadium de zekerheid te hebben dat het contract nietig zal worden verklaard (zie in dezelfde zin § 142, tweede lid, BGB); de kennis van de onzekerheid van de titel volstaat omdat de betrokkene vanaf dat tijdstip weet dat hij het voorwerp mogelijk zal moeten restitueren en de vruchten dus op eigen risico verbruikt.
In de andere gevallen van restitutie houdt de goede trouw pas op wanneer de schuldenaar van de restitutie in verzuim is. Zo wordt de schuldenaar bijvoorbeeld in geval van vervulling van de ontbindende voorwaarde en behoudens afwijkend beding niet van rechtswege in verzuim om het voorwerp te restitueren; het is pas als hij in gebreke is gesteld dat hij te kwader trouw wordt in de zin van de bepalingen van art. 517 NBW
In dat opzicht moeten twee verduidelijkingen worden gegeven.
Ten eerste zijn de uitzonderingen op de ingebrekestelling bepaald in artikel 5 233 van toepassing. Bij voorbeeld, als de schuldenaar van de restitutie heeft laten weten dat hij weigert het voorwerp te restitueren, houdt hij op te goeder trouw te zijn zonder dat de schuldeiser hem in gebreke moet hebben gesteld.
Ten tweede moet de ingebrekestelling niet noodzakelijk betrekking hebben op de restitutie van het voorwerp. Bij voorbeeld, wanneer de schuldenaar van een verbintenis in gebreke is gesteld om deze uit te voeren, hij nalaat daartoe over te gaan en het contract op grond daarvan is ontbonden, is hij reeds in verzuim omtrent de restitutie van het voorwerp – wat een normaal gevolg is van de ontbinding – zonder dat hij opnieuw in gebreke moet worden gesteld om tot die restitutie over te gaan.