De rechter kan op verzoek van een partij de nietigheid beperken tot een gedeelte van de overeenkomst, voor zover het behoud van de gedeeltelijk vernietigde overeenkomst beantwoordt aan de bedoeling van de partijen.
Hierbij dient de rechter na te gaan of een partiële nietigheid verenigbaar is met het doel dat de partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen hadden en of hierdoor geen afbreuk wordt gedaan aan de gerechtvaardigde belangen en verwachtingen van de partijen.
Zo kan de rechter bij de overdracht van goederen waarvan een deel behept is met een gebrek de nietigheid beperken tot een gedeelte van de overeenkomst, en dit om zoveel mogelijk gevolg te geven aan de partijbedoeling.
Indien een overeenkomst of een contractueel beding strijdig is met een bepaling van openbare orde en bijgevolg nietig is, kan de rechter, indien een partiële nietigheid mogelijk is, de nietigheid, behalve als de wet dit verbiedt, beperken tot het met deze bepaling strijdige gedeelte van de overeenkomst of het beding, op voorwaarde dat het voortbestaan van de gedeeltelijk vernietigde overeenkomst of het gedeeltelijk vernietigde beding beantwoordt aan de bedoeling van de partijen.
De rechter die een met een bepaling van openbare orde strijdige overeenkomst of beding gedeeltelijk nietig verklaart wanneer die partiële nietigheid mogelijk is, niet verboden is door de wet en overeenstemt met de partijbedoeling, terwijl die partij de volledige nietigverklaring van de overeenkomst had gevorderd, wijzigt het voorwerp van de vordering niet, maar kent de eis slechts gedeeltelijk toe.
Gedeeltelijke nietigheid Partiële nietigheid - deelbaarheid van de overeenkomst (art. 5.63 NBW)
Wanneer de nietigheidsgrond slechts een gedeelte van het contract betreft, beperkt de nietigverklaring zich tot dat gedeelte, voor zover het contract deelbaar is, rekening houdend met de bedoeling van de partijen evenals met het doel van de geschonden regel.
Eenmaal nietig verklaard, laat het door de wet voor niet-geschreven gehouden beding de rest van het contract voortbestaan
Aldus geldt het criterium van de deelbaarheid van het contract volgens de bedoeling van de partijen bevestigd.
Die bedoeling kan echter niet ingaan tegen het doel en de strekking van de geschonden norm. Dat betekent dat zelfs wanneer de partijen in hun contract een ondeelbaarheidsbeding hebben opgenomen, de opname van een onrechtmatig beding in een contract met een consument slechts de nietigverklaring van dat beding meebrengt en de rest van het contract laat voortbestaan (art. VI.84, § 1, lid 2, WER). Overeenkomstig de vermoede wil van de partijen en aard van die bedingen, zijn de rechtskeuzebedingen en de bedingen inzake geschillenbeslechting (forumkeuzebeding, beding van arbitrage, beding van verzoening of van bemiddeling, enz.) overigens in beginsel deelbaar van de rest van het contract en overleven ze de nietigverklaring ervan (zie art. 5 114).
Wanneer de wetgever een beding voor niet geschreven houdt, wil hij in beginsel de deelbaarheid van dat beding huldigen.
Het door de wet voor niet geschreven gehouden beding is onderworpen aan het gemeenrechtelijk regime van nietigheden, met als enig voorbehoud de deelbaarheid ervan. Het krijgt dus uitwerking tot aan de nietigverklaring, die echter met terugwerkende kracht intreedt.
Uittreksel uit het NBW
" Art. 5.63 Gedeeltelijke nietigheid
Wanneer de nietigheidsgrond slechts een gedeelte van het contract betreft, beperkt de nietigverklaring zich tot dat gedeelte, voor zover het contract deelbaar is, rekening houdend met de bedoeling van de partijen evenals met het doel van de geschonden regel.
Eenmaal nietig verklaard, laat het door de wet voor niet-geschreven gehouden beding de rest van het contract voortbestaan."
Uittreksel uit de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek
“5.63 Gedeeltelijke nietigheid - Art. 5.63 Burgerlijk Wetboek
Er bestaat geen gelijkaardig artikel in het huidig Burgerlijk Wetboek.
Als inspiratiebronnen van dit artikel kan verwezen worden naar: art. 1184 C. civ. fr.; § 139 BGB; art. 3: 41 NBW; art. II. – 7: 213 DCFR; art. 54.2 CESL; art. 3.2.13 PICC.
Deze bepaling verankert de theorie van de gedeeltelijke nietigheid. De nietigverklaring kan aldus beperkt blijven tot bepaalde bedingen van het contract (materiële deelbaarheid) en zelfs tot bepaalde delen van een beding (theorie van de matiging) overeenkomstig artikel 17 (zie daarover Cass. (plen.), 25 juni 2015, nr. C.14 0008.F, met de conclusies van advocaat-generaal T. Werquin). In een meerpartijencontract kan ze ook beperkt blijven tot de rechtsverhoudingen tussen bepaalde partijen (personele deelbaarheid).
Het relevante criterium is dat van de deelbaarheid van het contract volgens de bedoeling van de partijen. Die bedoeling kan echter niet ingaan tegen het doel en de strekking van de geschonden norm. Dat betekent dat zelfs wanneer de partijen in hun contract een ondeelbaarheidsbeding hebben opgenomen, de opname van een onrechtmatig beding in een contract met een consument slechts de nietigverklaring van dat beding meebrengt en de rest van het contract laat voortbestaan (art. VI.84, § 1, lid 2, WER). Overeenkomstig de vermoede wil van de partijen en aard van die bedingen, zijn de rechtskeuzebedingen en de bedingen inzake geschillenbeslechting (forumkeuzebeding, beding van arbitrage, beding van verzoening of van bemiddeling, enz.) overigens in beginsel deelbaar van de rest van het contract en overleven ze de nietigverklaring ervan (zie art. 5 114).
Wanneer de wetgever een beding voor niet geschreven houdt, wil hij in beginsel de deelbaarheid van dat beding huldigen. Het werd niet wenselijk geacht om een autonoom regime te verankeren voor het “voor niet-geschreven gehouden” beding, dat van rechtswege nietig zou zijn (dit geldt des te meer nu, zelfs inzake onrechtmatige bedingen, de laatste stand van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie de nietigheid van rechtswege als sanctie niet lijkt op te leggen: zie daarover HvJ. EU, 1 oktober 2015, ERSTE Bank Hungary, C-32/14, ECLI: EU: C: 2015: 637, punt 63); rekening houdend met de mogelijkheden inzake buitengerechtelijke nietigverklaring waarin het voorstel voorziet, lijkt een dergelijk regime overbodig. Het door de wet voor niet geschreven gehouden beding is onderworpen aan het gemeenrechtelijk regime van nietigheden, met als enig voorbehoud de deelbaarheid ervan. Het krijgt dus uitwerking tot aan de nietigverklaring, die echter met terugwerkende kracht intreedt.
Het leek evenmin nodig om een bepaling te wijden aan de conversie van nietige handelingen, aangezien die al mogelijk is dankzij artikel 5.68 inzake de herkwalificatie van het contract.”