Principe
Een werkgever kan geen werknemer ontslaan op grond van de overweging dat deze ziek is, zelfs niet dat deze veelvuldig ziek is. Een en ander wordt soms benaderd door een overzicht voor te leggen aan de rechtbank waarin de al te veelvuldige en herhaalde ziekteperiodes worden opgesomd, maar een en ander is bijzonder gevaarlijk, gezien deze ziektes wellicht gestaafd worden door ziekteattesten en een werknemer een recht heeft om ziek te zijn.
Een ander benadering is dat de werkgever aantoont dat deze veelvuldige ziektes de organisatie van de werkzaamheden van het bedrijf in het gedrang brengen. Maar ook dit is niet sluitend. Een lange periode van ziekte verschaft immers de werkgever de mogelijkheid om deze afwezigheid perfect op te vangen door een vervanger.
Opeenvolgende ziekteperiodes maken het dus een werkgever bijzonder moeilijk en een ontslag gegeven op deze gronden door de werkgever is niets meer en niets minder dan een willekeurig ontslag waarbij in dit geval arbeiders aanspraak kunnen maken op een vergoeding van zes maanden en waarbij bedienden in dit geval het misbruik van ontslagrecht kunnen inroepen om een gelijkaardige vergoeding van zes maanden te bekomen.
Na 6 maand?
In het verleden (voor 1 januari 2014) was het voor de werkgever mogelijk om de arbeidsovereenkomst na 6 maanden ononderbroken ziekte te beëindigen enkel louter omwille van de langdurige ziekte van de werknemer.
Deze mogelijkheid werd geschrapt uit de arbeidsovereenkomstenwet omdat deze ontslagmogelijkheid niet strookte met het algemeen verbod tot discriminatie van werknemers omwille van hun gezondheidstoestand.
Geen verbod op ontslag tijdens ziekte
Er bestaat tijdens de ziekte geen verbod tot ontslag. Zowel werkgever als werknemer kunnen de arbeidsovereenkomst dus tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid beëindigen.
De mogelijkheden tot ontslag worden wel ingeperkt in die zin dat er geen ontslag mag gegeven omwille van de huidige of toekomstige gezondheidstoestand van een werknemer.
Er kan ontslagen worden om redenen die geen verband houden met de gezondheidstoestand en om economische of organisatorische redenen bijvoorbeeld wanneer afwezigheden die het gevolg zijn van ziekte een rechtstreekse negatieve invloed hebben op de organisatie van het werk, die evenwel in concreto dienen bewezen en waarbij d werkgever best ook al zijn geleverde inspanningen aantoont om de problemen op te lossen.
Discriminatie
Artikel 18, § 1, eerste lid van de Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie (hierna Wet Discriminatie genoemd) bepaalt dat, "in geval van discriminatie ( ... ) het slachtoffer een schadevergoeding (kan) vorderen overeenkomstig het contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht". Inzonderheid wanneer het gaat om een "discriminatie in het kader van de arbeidsbetrekkingen", kan hij opteren voor een "forfaitaire schadevergoeding ( ... ) gelijk aan de brutobezoldiging voor zes maanden" (art. 18, § 2, 2° Wet Discriminatie).
Met "discriminatie" worden zowel de directe discriminatie als de indirecte discriminatie bedoeld, zoals omschreven in artikel 4, 7° en 9° van de wet, alsook "een weigering om redelijke aanpassingen te treffen ten voordele van een persoon met een handicap", zoals omschreven in artikel 4, 12° van de wet (art. 14 Wet Discriminatie).
Wanneer een persoon die zich slachtoffer acht van een discriminatie, waarmee opnieuw worden bedoeld, directe of indirecte discriminatie dan wel "de weigering om redelijke aanpassingen te treffen ten voordele van een persoon met een handicap" (zie art. 27 Wet Discriminatie), "feiten aanvoert die het bestaan van een discriminatie op grond van een van de beschermde criteria kunnen doen vermoeden", moet de verwerende partij aantonen "dat er geen discriminatie is geweest" (art. 28, § 1 Wet Discriminatie). Art. 28, §2 en §3 van de Wet Discriminatie geeft aan welke feiten inzonderheid het bestaan van een directe resp. indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden.
Volgens artikel 3 van de Wet Discriminatie is "handicap" één der beschermde criteria. Deze wet geeft geen eigen omschrijving van het begrip "handicap". Het dient dan ook te worden uitgelegd in overeenstemming met de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep.
Een handicap is een beperking die met name het gevolg is van langdurige lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels de betrokkene kunnen beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen"
Of een beperking ook een handicap vormt, moet in concreto worden nagegaan en hangt af van de omgeving waarin de betrokkene zich ontwikkelt en de hindernissen die hij tegenkomt wanneer zijn beperking met die omgeving in wisselwerking treedt.
Is de oorzaak van de "handicap" zonder belang, nu hij zowel aangeboren kan zijn dan wel het gevolg kan zijn van ongeval of ziekte, dan is een "ziekte" nochtans geenszins gelijk te stellen met een "handicap".
Een handicap impliceert niet de onmogelijkheid om een activiteit uit te oefenen: een hinderpaal volstaat.
Het "langdurige" karakter van de beperking (waarbij de langdurigheid niet - slechts - "waarschijnlijk" moet zij, moet onderzocht worden in het licht van de ongeschiktheid van de betrokkene op de datum van vaststelling van de handeling die als discriminerend wordt bestempeld
Tot de aanwijzingen waaruit kan opgemaakt worden dat een beperking "langdurig is", behoren, het feit dat er op de datum van de beweerde discriminerende handeling geen duidelijk vooruitzicht bestaat op een beëindiging op korte termijn van de ongeschiktheid van de betrokkene, alsook het feit dat die ongeschiktheid lang kan voortduren tot het herstel van die persoon.
Een tijdelijke arbeidsongeschiktheid voor onbepaalde tijd impliceert nog geen "langdurige" beperking.
De rechter moet zich steunen op alle objectieve gegevens waarover hij beschikt, in het bijzonder op documenten en attesten betreffende de toestand van die persoon die zijn opgesteld op basis van de huidige kennis en medische en wetenschappelijke gegevens.
Wanneer der werknemer niet aantoont dat de beperking van lange duur is [of, zelfs maar "waarschijnlijk" van lange duur zou zijn] en ook niet aantoont dat de beperking in oorzakelijk verband staat met de arbeidsongeschiktheid kan de werknemer zich dan ook niet beroepen op een handicap als mogelijke discriminatiegrond.".
Volgens artikel 3 van de Wet Discriminatie is echter ook "de huidige of toekomstige gezondheidstoestand" één der beschermde criteria en dus niet alleen de gezondheidstoestand in het verleden..
Ofschoon het onderscheid tussen een direct en een indirect onderscheid niet altijd gemakkelijk te maken is, dient het oorzakelijk verband tussen de ongunstiger behandeling en het beschermde criterium bewezen. Indien dit bewijs ontbreekt dient vastgesteld dat het ontslag kwam er niet omwille van de gezondheidstoestand van de werknemer maar wel omwille van de gevolgen van de afwezigheid van de werknemer voor de arbeidsorganisatie.
Wél kan er een "indirect onderscheid" zijn, te weten "de situatie die zich voordoet wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium (in casu de huidige of toekomstige gezondheidstoestand) in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen" (art, 4, 8° Wet Discriminatie), zodat er bovendien sprake is van een "indirecte discriminatie", tenzij die "ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze die aan de grondslag ligt van dit indirecte onderscheid ( ... ) gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn" (art. 9 Wet Discriminatie). Ook een "direct onderscheid" kan trouwens "objectief gerechtvaardigd" worden "door een legitiem doel" wanneer "de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn" (art. 7 Wet Discriminatie).
Een ontslag gesteund op absenteïsme van de werknemer en de daarmee gepaard gaande desorganisatie van de dienst als ontslagreden is een ontslag gesteund op een afwezigheid wegens ziekte.
Maar dat de werkgever de werknemer niet heeft ontslagen vanwege de ziekte, maar wel vanwege de impact van die arbeidsongeschiktheid op de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, lijkt evident. De werkgever moet immers ingevolge de ziekte telkens de organisatie van het werk aanpassen, hetzij door het werk te herverdelen onder de overige werknemers, hetzij door beroep te doen op extra uitzendkrachten.
Een onderscheid op basis van afwezigheid treft voornamelijk werknemers met een negatieve gezondheidstoestand, derhalve dient de mogelijkheid dat het hier om indirecte discriminatie gaat toch verder worden onderzocht. De oorzaak van de afwezigheid is immers ziekte, zodat er sprake is van een indirect onderscheid op basis van gezondheidstoestand.
Het nastreven van een goede werkorganisatie is een legitiem doel.
Bij de toetsing van het passend en noodzakelijk karakter van de maatregel, kan de rechter zich niet in de plaats stellen van de werkgever. Het behoort niet aan de rechter om de beleidskeuzes van een onderneming inhoudelijk te beoordelen . Wel moet de rechter toetsen of wat als passend en noodzakelijk wordt voorgesteld, dat werkelijk is en of hetgeen de werkgever daarover argumenteert, bewezen is.
In de regel noodzaakt de afwezigheid wegens ziekte van een werknemer de onderneming in vervanging te voorzien. Voorzien in een dergelijke vervanging brengt logischerwijze extra werk mee en/of extra inspanningen van de organisatie of van de andere werknemers.
Op zich volstaat dit evenwel niet opdat het ontslag van de betrokken werknemer een passende en noodzakelijke maatregel zou zijn. Evenmin volstaat het om enkel voor te houden en aan te tonen dat het ontslag is ingegeven "door de noodwendigheden van de onderneming", wanneer de noodwendigheid louter wordt begrepen als een "behoefte" van de onderneming. De artikelen 7 en 9 van de (Wet Discriminatie) vereisen immers dat de maatregel passend en noodzakelijk is, wat een striktere vereiste is dan dat de maatregel enkel zou beantwoorden aan de behoeften van de onderneming
De wekgever moet dus concreet aantonen dat het ontslag van de werknemer passend en noodzakelijk was voor de goede werkorganisatie.
Een werkgever kan gevolgd worden wanneer deze stelt dat de herhaalde en kortdurende afwezigheidsperiodes van de werknemer de organisatie van het werk bemoeilijkten, met verhoging van de werklast voor de overblijvende collega's.
Het kennelijk onredelijk ontslag
De cao nr. 109 van de Nationale arbeidsraad van 12 februari 2014 betreffende de motivering van het ontslag, algemeen verbindend verklaard bij KB van 9 maart 2014, BS 20 maart 2014, heeft een artikel 9 dat als volgt luidt: "Een kennelijk onredelijk ontslag is een ontslag van een werknemer die is aangeworven voor onbepaalde tijd, dat gebaseerd is op redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst en waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke werkgever.".
De cao nr. 109 is in casu wel niet van toepassing nu de partijen niet aan de CAO-wet onderworpen waren.
De geïntimeerde beroept zich evenwel (inzonderheid) op de overwegingen B.7.2 en B.7.3 in het arrest van 30 juni 2016 van het Grondwettelijk Hof (nr. 101/2016, RW 2016-17, 1460, noot T. DE DONDER, T. en A. VAN BEVER), die als volgt luiden:
"Het staat aan de wetgever om onverwijld een regeling te treffen inzake de bescherming bij kennelijk onredelijk ontslag voor de werknemers bedoeld in artikel 38, 2°, van de wet van 26 december 2013, temeer daar voor de werknemers bedoeld in artikel 38, 1°, van dezelfde wet reeds met ingang van 1 april 2014 een nieuwe regeling werd aangenomen.
( ... )In afwachting van het optreden van de wetgever komt het aan de rechtscolleges toe, met toepassing van het algemene verbintenissenrecht, de rechten van alle werknemers in de publieke sector bij een kennelijk onredelijk ontslag zonder discriminatie te vrijwaren, waarbij zij zich in voorkomend geval kunnen laten leiden door de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 109.".
Wanneer dat de werkgever op overtuigende wijze aantoont dat tot ontslag is overgegaan om redenen die berusten op "de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst" alsook wanneer geenszins blijkt dat een "normale en redelijke werkgever" nooit tot zo'n ontslag zou hebben besloten is er geen sprake van kennelijk onredelijk ontslag.
Misbruik van ontslagrecht
Een werkgever maakt misbruik van het ontslagrecht wanneer dit recht wordt uitgeoefend op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtige en zorgvuldige werkgever wat inzonderheid het geval kan zijn indien het ontslag wordt gegeven:
om de ontslagen partij te schaden; zonder dat diegene die ontslaat, hierbij een redelijk belang heeft; waarbij het redelijk belang dat door het ontslag wordt gediend, buiten verhouding staat tot het nadeel dat door de uitoefening ervan wordt toegebracht.
Misbruik van ontslagrecht kan ook blijken uit de wijze waarop het ontslag werd gegeven.
De rechter mag op de wijze waarop een werkgever zijn ontslagrecht uitoefent, slechts een marginaal toezicht uitoefenen. Hij mag zich niet in de plaats stellen van die werkgever bij het bestuur van zijn onderneming of diens oordeel over de wenselijkheid een bepaalde werknemer tewerk te stellen, door zijn eigen oordeel vervangen. Enkel wanneer de rechter mocht oordelen dat geen enkel redelijk handelend werkgever zou hebben gehandeld op de wijze van de appellante, kan misbruik van recht worden vastgesteld.
Bradford-factor
Uit de rechtspraak met betrekking tot het willekeurig ontslag blijkt dat de werkgever over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt ten aanzien van de professionele bekwaamheid van de werknemer of van de noodwendigheden van de onderneming.
Dit heeft als gevolg dat de rechter niet moet onderzoeken of de genomen maatregelen wel opportuun waren om te beantwoorden aan de ingeroepen noodwendigheden van de onderneming.
De werkgever behoudt een ruime beleidsmarge waarbij de werkgever de keuze heeft tussen de werknemers die zullen afvloeien
Indien de waarachtigheid van de ingeroepen reden wordt vastgesteld (de werking van de onderneming) is het niet aan de rechter om te beoordelen waarom een bepaalde werknemer gekozen wordt voor ontslag.
Een fout van de werknemer is niet vereist bij de keuze van de werknemer bij een ontslag in het belang van de onderneming
De vermindering van de activiteit is een rechtsgeldige ontslagreden. Ook een reorganisatie of veelvuldige afwezigheden, zelfs zonder fout, worden als rechtvaardig beschouwd in het belang van de onderneming.
De keuze van de werknemers behoort tot de prerogatieven van de werkgever.
In de rechtspraak werd eerder herhaaldelijk de afwezigheidscoëfficiënt aanvaard als objectief criterium voor een selectie bij een ontslag om economische redenen. Hoewel er hier geen sprake is van een collectief ontslag of meervoudig ontslag in de zin van de sectorale CAO's omtrent dit onderwerp, moest bvba ook selectiecriteria bepalen voor de afvloeiingen die zij noodzakelijk achtte wegens economische omstandigheden.
Wanneer een onderneming wenst over te gaan tot een collectief ontslag, zal eender welk criterium dat gehanteerd wordt noodzakelijkerwijze altijd een groep van personeelsleden treffen wegens het kenmerk dat zij gemeen hebben.
De Bradford-factor meet de afwezigheidscoéffciênt bij arbeidsongeschiktheid.
Indien een onderneming bij meervoudig ontslag geen criteria zou mogen vastleggen, zou dit betekenen dat zij haar selectie doet op basis van een loterij: een pure 'at random'-selectie, wat overigens economisch totaal onverantwoord en inefficiënt zou zijn.
Het kan een werkgever niet worden verweten dat deze zich bij de opmaak van de verschillende ontslagcriteria heeft laten inspireren door een bezorgdheid voor de toekomstige economische efficiëntie en rentabiliteit van de onderneming aangezien de individuele rentabiliteit van de werknemer ontegensprekelijk invloed heeft op het productieproces van de onderneming. Een onderneming heeft nu eenmaal een winstoogmerk.
Het ontslagcriterium "repetitieve ziekte" maakt derhalve geen discriminatiegrond uit, zodat de rechtsvordering van appelanten dient te worden afgewezen.".
Het ontslagcriterium "repetitieve ziekte" maakt derhalve geen discriminatiegrond uit.
De aanwending van Bradford-factor die de afwezigheidscoéffciênt bij arbeidsongeschiktheid meet bij collectief ontslag vormt geen sanctie voor de betrokken werknemers, maar moet beschouwd worden als een redelijk criterium ingegeven vanuit "een bezorgdheid voor de toekomstige economische efficiëntie en rentabiliteit van de onderneming ( .. .) aangezien de individuele rentabiliteit van de werknemer ontegensprekelijk invloed heeft op het productieproces van de onderneming. Een onderneming heeft nu eenmaal een winstoogmerk"