artikel 1315 BW: Hij die de uitvoering van een verbintenis vordert, moet daarvan het bestaan bewijzen enhij die beweert bevrijd te zijn, moet het bewijs leveren van de betaling of van het feit dat het tenietgaan van zijn verbintenis heeft teweeggebracht.
artikel 870 Gerechtelijk Wetboek: Iedere partij moet het bewijs leveren van de feiten die zij aanvoert.
En wat bij de onregelmatigheid van het bewijs?
Dit leerstuk werd voor het eerst uitgewerkt in het strafrecht via de Antigoonleer (zie links op deze site en ook rechtstreeks via deze link.
En wat in geval van twijfel? Prof. Benoit Allemeersch wijst er duidelijk op dat de onzekerheid of de twijfel die blijven bestaan na de bewijsvoering in aanmerking moeten worden genomen tegen degene die de bewijslast draagt. Zie Benoit Allemeersch, Stand van zaken en recente ontwikkelingen op het stuk van bewijs, 2011. ( Cass. 17 september 1999, Arr. Cass. 1999, 1119. Raadpl. M. CLAVIE, “La charge de la preuve: questions choisies en matière contractuelle”, in E. MONTERO (ed.), La preuve, Luik, Formation permanente CUP, 2002, 5 e.v.)
Bewijsregels zijn evenwel niet absoluut. Sinds de aanvaarding van het principe van procesloyauteit en de verplichting tot medewerking van alle partijen aan de bewijslast is de houdingen tussen procespartijen onderling en tussen rechter en partijen dusdanig veranderd zijn dat niemand zich nog achter de regels van de bewijslast kan verschuilen om een passieve houding aan te nemen. Die gewijzigde verhoudingen hebben te maken met twee belangrijke inzichten van de moderne procestheorie. Het eerste inzicht is dat partijen verplicht zijn loyaal mee te werken aan de bewijsgaring, ongeacht of zij de bewijslast dragen of niet – een stelling die een breed draagvlak geniet. Het tweede is dat de rechter, van zijn kant, een actieve rol in de waarheidsvinding heeft en zijn initiatiefrecht zelfs mag uitoefenen indien het resultaat ervan ten gunste komt van een partij die eigenlijk de bewijslast draagt (Zie Benoit Allemeersch in Stand van zaken en actuele ontwikkelingen op het stuk van het bewijs in rechte, in P. Van Orshoven, Themis, Gerechtelijk Recht, 2010, Brugge, die Keure, 35-66 ). De vraag wordt dus niet meer echt wie het bewijs dient te leveren aan het begin van het proces (omdat alle partijen aan de bewijsvoering, maar wie de sigaar wordt indien het bewijs, ondanks deze medewerking van alle partijen en de actieve rol van de rechter niet geleverd wordt.
Aldus wordt nog eens duidelijk gemaakt dat het recht des mensen is en niet met absolute rechtvaardigheid samenvalt omdat hiervoor de waarheid absoluut dient gekend te zijn en bij gebreke hieraan regels worden uitgewerkt die algemeen aanvaard worden en waarbij de burger aanvaardt hoe er zal gehandeld worden wanneer de waarheid onbekend of onbewezen blijft. Als er een God bestaat die almachtig is en zich bezig houdt met recht, beschikt hij of zij daarentegen over alle kennis en dus alle mogelijkheden om met alle kennis van zaken te oordelen. Maar zolang wij mensen zijn en wij als mensen het recht bedrijven blijven wij beperkt tot conventies die we recht, in casu bewijsrecht heten.
Bewijslast en bewijsleer staat ook in rechtstreekse verband met het beginsel van het beginsel van het rechtsvertrouwen, Het rechtsvertrouwen, dat in zekere mate kan gelijkgesteld worden met het rechtzekerheidsbeginsel houdt het geloof en het vertrouwen in van de samenleving dat het recht zo dicht mogelijk de waarheid en de rechtvaardigheid benadert, waardoor eigenrichting zinloos wordt en men vertrouwen kan stellen in een correcte justitie op basis van de werkelijkheid en "de waarheid". De burger heeft het recht op een menselijke justitie in plaats van op een klinische digitale beoordeling alwaar soms onbevattelijke regeltjes de waarheid en het recht kunnen verslaan. De menselijke justitie dient aldus voortdurend een inspanning te leveren tot een volwaardige waarheidsvinding, weze het beperkt door de proceseconomie die uitgebalanceerd dient toegepast en het recht op een eerlijk proces. Wanneer de maatschappij en dus de rechtsorde van de burger correctheid, conform handelen aan de wet en de goede trouw verwacht, dient Justitie ook in staat te zijn om deze loyauteit in de rechtspleging tot uiting te brengen.
Rust in de maatschappij vergt dat conflicten kunnen beëindigd worden. Maar mogen we niet een stap verder gaan door te stellen dat we met alle mogen middelen moeten betrachten dat justitie een conflict correct en conform het rechtsvertrouwen wordt beslecht.
De actieve rol van de rechter in het proces vergt dat een rechter recht moet spreken niet ten aanzien van de horigen van het recht, maar ten aanzien van de klanten van het recht en dit in de volle betekenis van het woord, wat neerkomt op het recht ten volle toepassen, ook wanneer de partijen zelf het probleem niet volledig doorgrond hebben, op een feitelijke context die zo goed als redelijkerwijs mogelijk op zijn waarachtigheid getoetst werd. "Justice must not only be done but also seen to be done, ", weze deze uitspraak hier gebruikt in een andere dan de gebruikelijke context. zie B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, 583.
Cass. 25 september 2000, Arr. Cass. 2000, 1424 en P&B 2001, 114, noot B. Allemeersch:. "In dit arrest heeft het Hof geoordeeld dat een rechter niet kan weigeren een onderzoeksmaatregel te bevelen op de enkele grond dat hij hierdoor de bewijslast ten voordele van de verzoekende partij zou verschuiven".
Verdere verfijning van de leer
Onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken dient volgens het Hof van Cassatie niet ambtshalve uit de debatten geweerd. Dit geldt ook voor vertrouwelijke briefwisseling. De rechter beslist op soevereine wijze of onrechtmatig verkregen bewijs in een rechtspleging kan worden toegelaten. Het onrechtmatig verkregen bewijs in burgerlijke zaken mag slechts geweerd indien:
1. de onrechtmatigheid van de verkrijging de betrouwbaarheid van het bewijs aantast.
2. de onrechtmatigheid van het bewijs de principes van het eerlijk proces aantast
3. indien de onrechtmatigheid volgt uit een schending van een op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm en dit in het licht van de concrete omstandigheden van de zaak om te oordelen of zulks een rechtvaardige sanctie is, waaronder de wijze waarop het bewijs werd verkregen, de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan, de ernst van de onrechtmatigheid en de mate waarin hierdoor het recht van de wederpartij werd geschonden, de bewijsnood van de partij die de onrechtmatigheid beging en de houding van de wederpartij..
De tweede voorwaarde kan zeer breed worden toegepast. Zo kan de vraag gesteld worden wanneer een partij onrechtmatig en door briefgeheim aangetast bewijs aanwendt, de gelijkheid der wapens niet wordt aangetast omdat of wanneer de andere partij deze briefwisseling niet kan weerleggen, omdat bv. hij de volledige briefwisseling (lees alle brieven en ook de antwoorden en brieven van de tegenpartij) niet kan of wil (omdat hij zich niet wil blootstellen aan strafvervolging) voorleggen en enkel de volledige briefwisseling de waarheid kan brengen.
Idem dito met bandopnames. Geven deze het volledige gesprek weer, ook de voorafgaande en latere gesprekken?
Idem dito met e-mails waarbij de ontvanger gemakkelijk hieruit stukken kan knippen of plakken of bijvoegen en zijn dit alle e-mails die noodzakelijk zijn om de volledige verhaallijn te kunnen volgen.
Men kan ook stellen dat wanneer het bewijs door list of kunstgrepen is verkregen, bv. door het afdrukken van briefwisseling wanneer de verzender de vernietiging of de melding vertrouwelijk op zijn mails vermeldt of bv. door gebruik te maken van "valse sleutels" lees door gebruik te maken van paswoorden eigen aan de de verzender van de mails, wanneer de mails niet de volledige conversatie weergeven en de andere partij niet in staat is om de waarachtigheid en conformiteit te controleren, de rechter me mails, stukken, briefwisseling uit de debatten mag weren.
Het verkrijgen van bewijs door kunstgrepen door schending van het beroepsgeheim, door een misdrijf, het voorleggen van vertrouwelijke bedrijfsinformatie, het aanwenden van onregelmatige stukken die geen relevantie hebben in het proces en loutere sfeerschepperij uitmaken, maakt deloyaal procesgedrag uit en schendt het recht op eerlijk proces.
De rechter is echter niet verplicht het onrechtmatig bewijs te weren. Hij kan een andere sanctie opleggen dan het weren van de debatten of op grond van zeer concrete omstandigheden, bijvoorbeeld gelet op de relevantie, het gedrag en de aanwending van de stukken door de wederpartij, het deloyaal procesgedrag van de wederpartij het bewijs toch toelaten, weze het dat hij onmiddellijk nadien de schending van het briefgeheim of beroepsgeheim kan vaststellen en zo een open deur laat voor de andere partij om op grond hiervan vorderingen in te stellen of juist diens grieven en gronden in te willigen.
Elke procespartij heeft recht op een eerlijk proces en daaruit afgeleid ook recht op bewijs, dit is het recht om enerzijds de bewijzen waarover zij beschikt over te leggen en anderzijds te verzoeken dat de bewijzen waarover zij nog niet beschikt, zouden worden vergaard aan de hand van de nodige onderzoeksmaatregelen. Dat recht is een rechtstreekse afgeleide van het recht van verdediging, dat een algemeen rechtsbeginsel is en een van de beginselen van behoorlijke rechtsbedeling die worden beschermd door art. 6.1 EVRM en art. 14 IVBPR. Dat recht op bewijs kent evenwel limieten. Die limieten vloeien inzonderheid voort uit grondrechten of vrijheden van elke burger, die geen van alle absoluut zijn.
De verkrijging van bewijsmiddelen met miskenning van die grondrechten of vrijheden leidt niet automatisch tot uitsluiting, maar moet worden afgewogen in het licht van het recht op bewijs. Maar ook het recht op bewijs is niet absoluut en kan dus geen vrijgeleide zijn om de grondrechten of vrijheden van anderen te schenden. Om die reden moet nauwkeurige rechterlijke afweging plaatsvinden in het licht van alle omstandigheden van de zaak met zo nodig een gepaste sanctie.
Rechtsleer:
• C. Declerck in Personen en samenlevingsrecht, Kroniek 2012-2013, NJW 2013, 96
• B. Allemeersch, Stand van zaken en resente ontwikkelingen op het vlak van het bewijs in rechte, in P. Van Orshoven en B. Allemeersch, Thems, Gerechtelijk recht, die Keure 2010, 41-58.
• B. Allemeersch en S. Ryelandt, Licéité de la preuve en matière civile, une Clone Pour Antigoon, JT 2012, 165-174.
• C. Declercq, P. Foubert en A. Ooms, Brave echtgenoten komen in de hemel, slimme echtgenoten komen overal bijdrage in Geheimen van het recht, Intersentia, 2011, p. 241.
Nieuw bewijsrecht: in burgerlijke zaken vanaf 1 november 2020
Wet 13 april 2019 Nieuw Burgerlijk wetboek Bewijs
Ilse Vogelaere, Nieuwe bewijsregels in burgerlijk recht vanaf 1 november 2020, De Juristenkrant, 390 29 mei 2019, pagina 3