Bij de beoordeling of een overeenkomst in zijn geheel dan wel partieel nietig dient verklaard te worden, dient men zich in de plaats te stellen van de partijen.
Natuurlijk kunnen partijen in de overeenkomst bepalen dat er een nietigheidsclausule wordt opgenomen.
Deze clausule stelt dan dat een nietige clausule alleen slaat op deze clausule en de rest van de overeenkomst geldig laat.
Maar ook deze clausules dienen gelezen te worden in het licht van de volledige overeenkomst.
Dit is zeker het geval wanneer het gaat om de vergoeding die door de ene partij aan de andere partij dient betaald te worden en waarbij de vergoeding een essentieel element is van de overeenkomst. Dit is ook het geval wanneer de essentie en de openbare orde van de overeenkomst in het gedrang komt. Ondanks een beding van nietigheid, die de nietigheid beperkt tot bepaalde clausules, kan toch in bepaalde gevallen een nietige clausule in aanwezigheid van een nietigheidsclausule aanleiding geven tot de volledige nietigheid van het contract.
Determinerend hierbij is de wil van de partijen die beoordeeld dient te worden op het ogenblik van de contractsluiting.
De vraag stelt zich dus wanneer de nietige clausules geschrapt worden er nog sprake kan zijn van nog enige wilsovereenstemming, met name over zaak en prijs, dienst en prijs en de regelmatigheid van de transactie.
Overeenkomsten zijn ondeelbaar voor zover de partijen een en ander als ondeelbaar beschouwen.
Een en ander is dus subjectief en zal in concreto dienen te beoordeeld te worden door de rechter. Een clausule die een ondeelbaar geheel uitmaakt van het geheel en die nietig dient verklaard te worden, zal dus resulteren in de volledige nietigheid van de overeenkomst.
Maar niet alleen de bedoeling van de partijen, ook de bedoeling van de wetgever is hierbij van belang.
Bij de beoordeling van het partieel dan wel het algeheel karakter van de nietigheid, zal men ook dienen na te gaan wat de bedoeling van de wetgever was en in hoeverre de wetgever oordeelde in hoeverre de overeenkomst al dan niet verder kan blijven bestaan.
Alvorens tot partiële nietigheid te beslissen, dient de rechter dus de bedoeling van de wetgever na te gaan en met name zich de vraag te stellen: “Zou de wil van de wetgever of, beter de doelmatigheid van de geschonden rechtsregel door de nietigverklaring van de volledige rechtshandeling al dan niet worden miskend?”
Dit wordt algemeen geheten, de doelmatigheidstheorie die vastgelegd werd in het cassatiearrest van 15.05.2001, AR. P991479N.
Sommige wetten voorzien in de volledige nietigverklaring van de overeenkomst. Een en ander kan blijken uit de wet maar ook uit de instelling die de wet heeft gecreëerd zoals het huwelijk en de echtscheiding (cassatie 16.06.2000, A.C. 2000, 374).
In andere wetten laat de wetgever de keuze aan de rechter om al dan niet tot volledige dan wel partiële nietigheid over te gaan zoals in sommige bepalingen van de wet op de handelspraktijken (thans WMPC).
Exoneratiebedingen, zijn een typisch voorbeeld van bedingen die leiden tot partiële nietigheid.
Gedeeltelijke nietigheid Partiële nietigheid - deelbaarheid van de overeenkomst (art. 5.63 NBW)
Wanneer de nietigheidsgrond slechts een gedeelte van het contract betreft, beperkt de nietigverklaring zich tot dat gedeelte, voor zover het contract deelbaar is, rekening houdend met de bedoeling van de partijen evenals met het doel van de geschonden regel.
Eenmaal nietig verklaard, laat het door de wet voor niet-geschreven gehouden beding de rest van het contract voortbestaan
Aldus geldt het criterium van de deelbaarheid van het contract volgens de bedoeling van de partijen bevestigd.
Die bedoeling kan echter niet ingaan tegen het doel en de strekking van de geschonden norm. Dat betekent dat zelfs wanneer de partijen in hun contract een ondeelbaarheidsbeding hebben opgenomen, de opname van een onrechtmatig beding in een contract met een consument slechts de nietigverklaring van dat beding meebrengt en de rest van het contract laat voortbestaan (art. VI.84, § 1, lid 2, WER). Overeenkomstig de vermoede wil van de partijen en aard van die bedingen, zijn de rechtskeuzebedingen en de bedingen inzake geschillenbeslechting (forumkeuzebeding, beding van arbitrage, beding van verzoening of van bemiddeling, enz.) overigens in beginsel deelbaar van de rest van het contract en overleven ze de nietigverklaring ervan (zie art. 5 114).
Wanneer de wetgever een beding voor niet geschreven houdt, wil hij in beginsel de deelbaarheid van dat beding huldigen.
Het door de wet voor niet geschreven gehouden beding is onderworpen aan het gemeenrechtelijk regime van nietigheden, met als enig voorbehoud de deelbaarheid ervan. Het krijgt dus uitwerking tot aan de nietigverklaring, die echter met terugwerkende kracht intreedt.
Passieve ondeelbaarheid (tussen schuldenaars) (art. 5.166 (nieuw) BW)
Actieve ondeelbaarheid (tussen schuldeisers) artikel 5.170 §2 (nieuw) BW )
zie ook www.elfri.be - Artikel - Deelbare verbintenis