Definitie van economische afhankelijkheid
Economische afhankelijkheid is een positie van onderworpenheid van een onderneming ten aanzien van één of meerdere andere ondernemingen gekenmerkt door de afwezigheid van een redelijk equivalent alternatief, beschikbaar binnen een redelijke termijn, en onder redelijke voorwaarden en kosten, die deze of elk van deze ondernemingen toelaten om prestaties of voorwaarden op te leggen die niet kunnen verkregen worden in normale marktomstandigheden» (art. I.6, 4o WER ).
Toetssteen van economische afhankelijkheid
Er is sprake van economische afhankelijkheid wanneer in concreto :
- er voor de ene onderneming geen redelijk equivalent alternatief voorhanden is, dat beschikbaar is in een redelijke termijn en onder redelijke voorwaarden en kosten en
- er voor de de andere onderneming daardoor prestaties of voorwaarden kunnen worden opgelegd die in normale marktomstandigheden niet zouden kunnen worden verkregen?
(bron parlementaire voorbereidingen)
De beoordeling in concreto die afzonderlijk of in samenhang in rekening worden gebracht zijn onder meer:
- een belangrijk aandeel van de dominerende onderneming in de omzet van de beweerdelijk afhankelijke onderneming,
- de belangrijke positie die de dominerende onderneming inneemt in een bepaalde markt (zonder dat het hoeft te gaan om een dominante machtspositie)
- de relatieve marktmacht van die onderneming,
- het aanbod in de relevante markt,
- het verschil in financiële middelen,
- het verschil in bekendheid,
- verschil id de duur van de commerciële relaties,
- verschil in de technologie of de knowhow waarover de dominerende onderneming beschikt,
- merkbekendheid
- schaarste van een product,
- de bederfelijke aard van het product
- het loyale koopgedrag van consumenten,
- de toegang van de dominerende onderneming tot hulpbronnen of essentiële infrastructuur, de vrees van de afhankelijke onderneming voor ernstig economisch nadeel, voor represailles of voor het beëindigen van een contractuele relatie, de reguliere toekenning van bijzondere voorwaarden (zoals kortingen) aan een onderneming die in vergelijkbare gevallen niet aan andere ondernemingen worden toegekend, en de weloverwogen keuze of integendeel de verplichte «keuze» van de betrokken afhankelijke onderneming om zichzelf in een positie van economische afhankelijkheid te zetten
Verbod tot misbruik
Het is ondernemingen verboden in contractuele of precontractuele context misbruik te maken van de positie van economische afhankelijkheid van een andere onderneming waardoor de mededinging kan worden aangetast op de betrokken Belgische markt of op een wezenlijk deel ervan.
Deze regeling is eigen aan het economisch recht tussen ondernemingen afwijkend van het gemeen verbintenissenrecht en slaat zowel op contracten als op verhoudingen en weigeringen tot contracteren.
Uittreksel uit het WER
"Art. IV.2/1. Het is verboden in hoofde van één of meer ondernemingen misbruik te maken van een positie van economische afhankelijkheid waarin één of meerdere ondernemingen zich bevindt, waardoor de mededinging kan worden aangetast op de betrokken Belgische markt of op een wezenlijk deel daarvan.
Er kan sprake zijn van misbruik bij :
1° het weigeren van een verkoop, een aankoop of van andere transactievoorwaarden;
2° het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden;
3° het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers;
4° het toepassen ten opzichte van economische partners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;
5° het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de economische partners van bijkomende prestaties, die naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.".
(ingevoegd bij wet van 4 april 2019 [b2b wet en van toepassing vanaf 1 juni 2020])
Het verbod op misbruik van economische afhankelijkheid is van openbare orde en geldt ten aanzien van ondernemingen in de b2b contracten en beschermt:
- tegen misbruiken tussen leveranciers en distributeurs of franchisenemers
- tegen misbruiken in de franchise-sector
- kleine producenten (onder meer van voedingsmiddelen waaronder niet in het minst de landbouwers) in hun relaties met grote distributiegroepen (grootwarenhuizen)
- concessiehouders waaronder niet in het minst kleine garagehouders die door grote concessiehouders en grote merkhouders uit de markt worden geduwd en misbruikt
- leveranciers en afnemers bij productiecontracten
- leveranciers en afnemers van noodzakelijke onderdelen
- partijen in aannemings- en dienstencontracten (en dus ook de onderaannemers)
- de onderhandelingspositie van de kleintjes ten aanzien van de groten
- het algemeen belang en misbruik van de de vrijheid van ondernemen
- tegen misbruik van nichespelers
- zowel kleine als grote ondernemingen tegen misbruik
- tegen ook misbruik van de financiële sector.
De financiële diensten en overheidsopdrachten en de eruit voortvloeiende overeenkomsten worden niet uitgezonderd van het verbod van misbruik van een positie van economische afhankelijkheid.
Het begrip misbruik
Een economische afhankelijkheid is op zich niet verboden enkel het misbruik ervan. Het misbruik veronderstelt namelijk dat een onderneming in een bestaande economische machtspositie de mogelijkheid heeft om prestaties of voorwaarden op te leggen die niet kunnen verkregen worden in normale marktomstandigheden aan een afhankelijke onderneming daadwerkelijk oplegt, voor zover de mededinging op de betrokken Belgische markt of een wezenlijk deel ervan door dat misbruik kan worden aangetast.
Aantasting van de mededinging als bijkomende voorwaarde
Naast het misbruik van de economische afhankelijkheid dient ook het aanvullend bewijs geleverd dat de mededinging kan worden aangetast op de betrokken Belgische markt of een wezenlijk deel ervan.
Let op het gebruik van de term «kan» («susceptible d’en être affectée»). Het bewijs dient dus niet geleverd dat er zich een een effectieve aantasting van de mededinging heeft voorgedaan. Er dient enkel bewijs geleverd dat de praktijk de mededinging had kunnen aantasten.
Indicaties van mogelijk misbruik van een positie van economische afhankelijkheid
De hierna vermelde niet limitatieve indicaties zijn slechts aanwijzingen die verder aan de voorwaarden van de wet dienen afgetoetst met als eventuele uitweg de objectieve rechtvaardiging van het gestelde gedrag.
- rechtstreeks of zijdelings opleggen van aankoop- of verkoopprijzen of andere contractuele voorwaarden die onbillijk zijn (reeds woordelijk bij de andere restrictieve mededingingspraktijken in de wet vermeld).
- toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, waardoor aan een of meer economische partners nadeel wordt berokkend bij de mededinging (reeds woordelijk bij de andere restrictieve mededingingspraktijken in de wet vermeld).
- sluiten van overeenkomsten afhankelijk stellen van het aanvaarden door economische partners van bijkomende prestaties die naar hun aard of volgers het handelsgebruik geen verband houden met het voorwerp («onderwerp») van deze overeenkomst (reeds woordelijk bij de andere restrictieve mededingingspraktijken in de wet vermeld).
- beperking de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers , wanneer ze door een dergelijke praktijk erin zou kunnen slagen om prestaties of voorwaarden op te leggen die in normale marktomstandigheden niet kunnen worden verkregen (reeds woordelijk bij de andere restrictieve mededingingspraktijken in de wet vermeld).
- weigeren van een verkoop, een aankoop of van andere transactievoorwaarden (art. IV.2/1, tweede lid, 1o WER). (niet bij de andere restrictieve medebeperkingspraktijken in de wet vermeld.
Wanneer is contractweigering onrechtmatig?
Contractweigering is onrechtmatig zowel als oneerlijke marktpraktijk, misbruik van economische machtspositie en misbruik van economische afhankelijkheid:
- bij misbruik van economische afhankelijkheid
- bij discriminatoire contractweigering,
- bij misbruik van machtspositie
- bij misbruik van contractvrijheid (wat tevens op een oneerlijke marktpraktijk in de zin van art. VI.104 WER kan neerkomen)
Territoriale toepassing:
Het verbod op misbruik van een positie van economische afhankelijkheid slaat op elke mededinging waardoor minstens een wezenlijk deel van de Belgische markt kan worden aangetast (art. IV.2/1 WER).
Sancties
Misbruik van economische afhankelijkheid leidt slechts tot een sanctie mits een actuele of (voldoende waarschijnlijke) potentiële aantasting van de mededinging wordt aangetoond.
Private sancties
Overeenkomsten die afgesloten zijn (of geweigerd worden) met misbruik van een positie van economische afhankelijkheid van een onderneming maken een onrechtmatige daad uit met schadevergoedingsplicht (artt. 1382-1383 BW).
Misbruik van economische afhankelijkheid, naast oneerlijke handelspraktijken en misbruik van economische machtspositie zijn een schending van het mededingingsrecht. Aldus zijn ook de specifieke regels van boek XVII WER inzake rechtsvorderingen tot schadevergoeding voor schendingen van het mededingingsrecht van toepassing. Dit resulteert:
- in een gemakkelijker bewijs van de vereisten voor een schadevergoedingsvordering wegens een schending van het mededingingsrecht (fout, schade en causaal verband),
- in een wettelijke regeling van hoofdelijke aansprakelijkheid,
- in specifieke regels inzake verjaring
- in specifieke groepsvordering
Overige privaatrechtelijke gevolgen:
- rechtsvorderingen tot collectief herstel
- stakingsvorderingen
- voorlopige maatregelen in kort geding
Overeenkomsten aangegaan met schending van het verbod van misbruik van een positie van economische afhankelijkheid, zijn vatbaar voor nietigverklaring indien het misbruik zich heeft voorgedaan vóór of bij het sluiten van die overeenkomst, waardoor niet meer voldaan is aan de vereisten voor de geldigheid van een overeenkomst het weze door een beroep te doen op een wilsgebrek, de gekwalificeerde benadeling, dan wel door het het ongeoorloofd voorwerp of de ongeoorloofde oorzaak van de overeenkomst en waarbij de overeenkomst als strijdig met de openbare orde (art. 2 BW (voorheen art. 6 BW) evenzeer nietig is.
Op basis van de strijdigheid met de openbare orde kan aan de de overeenkomst die na de afsluiting ervan, bij de uitvoering of de beëindiging ervan van een overeenkomst het voorwerp uitmaakt van misbruik van economische machtspositie geen gevolg meer toekomen.
De nietigheid van het contract belet niet het recht op precontractuele schadevergoeding.
Publieke sancties
Het Belgische Mededingingscollege is bevoegd het bestaan van een restrictieve mededingingspraktijk vast te stellen en te bevelen dat deze in bevestigend wordt beëindigd (na voorafgaand onderzoek door het auditoraat van de Belgische Mededingingsautoriteit die een publieke vordering kan instellen
De Mededingingsautoriteit neemt kennis van de zaak
- op klacht van een persoon,
- op verzoek of injunctie van de minister van Economie of Middenstand of een economische regulator
- ambtshalve.
Het Mededingingscollege kan een geldboete van maximaal 2% van de omzet van de betrokken onderneming(svereniging) opleggen. Deze omzet wordt berekend op basis van het boekjaar voorafgaand aan de overheidsbeslissing, zowel die behaald op de nationale markt als op de exportmarkt (zie parlementaire voorbereiding wordt).
Het Mededingingscollege kan op verzoek van de auditeur bij zelfde beslissing een dwangsom opleggen wegens niet-naleving van zijn bevel, tot 2% van de gemiddelde dagelijkse omzet per dag vertraging vanaf de dag door het Mededingingscollege bepaald.
Onderscheid tussen misbruik van economische afhankelijkheid en benadeling
Het misbruik van economische afhankelijkheid mag als specifieke economische regelgeving niet verward worden met de theorie van de benadeling of het misbruik van omstandigheden in het gemeen verbintenissenrecht.
Onderscheid tussen misbruik van economische afhankelijkheid en misbruik van dominante machtspositie
Misbruik van dominante machtspositie wordt verboden door artikel IV.2 van het Wetboek van economisch recht (Wet 21 maart 2019) , evenals door artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)
Het bestaan van een machtspositie is niet als dusdanig verboden, het verbod is enkel gerechtvaardigd als de marktmacht die uit deze positie voortvloeit, de mededinging op significante en duurzame wijze aantast. Het verbod beoogt de beteugeling van grotere ondernemingen of groepen van ondernemingen wanneer deze soms kleinere spelers in een economisch afhankelijke positie aan zich binden op een wijze die misbruik uitmaakt van hun machtspositie
Vormen van misbruik van machtspositie onder meer:
- het opleggen van een aankoopprijs, verkoopprijs of andere onbillijke contractuele voorwaarden;
- de toepassing van buitensporig hoge prijzen of uitsluiting door de onderneming met een machtspositie;
- de beperking van productiequota, afzet, technische ontwikkeling;
- de discriminatie tussen handelspartners (zowel afnemers als leveranciers) door het toepassen van ongelijke voorwaarden voor gelijkwaardige prestaties;
- koppelverkopen door de verkoop van een product/dienst afhankelijk te stellen van de verkoop van een ander product en/of een andere dienst die geen verband houden met het voorwerp van het hoofdcontract.
- niet-concurrentiebedingen,
- weigering tot bevoorrading of aankoop,
- het opleggen van onbillijke (algemene) voor waarden.
Het misbruik van machtspositie kan tot uiting komen door praktijken van misbruik ten nadele van consumenten/leveranciers of onrechtmatige uitsluitingspraktijken van concurrenten die aanwezig zijn op de betrokken markt. De beoordeling van deze laatste categorie in het licht van artikel IV.2 van het Wetboek van economisch recht (102 van het VWEU) gebeurt op basis van de richtlijnen van de Europese Commissie in verband met onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie.
Het misbruik van machtspositie komt niet in aanmerking voor een vrijstelling. In tegenstelling tot de afspraken die verboden zijn op grond van artikel IV.1, § 1, van het Wetboek van economisch recht geldt hier een absoluut verbod.
Welnu, het misbruik van economische afhankelijkheid wordt benaderd vanuit een afhankelijke actor (relatieve marktmacht van een andere actor), terwijl het misbruik van dominante machtspositie wordt benaderd vanuit de dominante actor (situatie van absolute macht in een bepaalde markt).
Het verbod op misbruik van dominante machtspositie betreft een marktonafhankelijk gedrag en wil misbruiken verhinderen van ondernemingen die hun dominerende positie op één of meer ondernemingen uitspelen «zonder daarom zelf een machtspositie te hebben op de volledige markt of op een wezenlijk deel daarvan. Anderzijds omvat een dominante machtspositie van een onderneming niet noodzakelijk het bestaan van een economisch afhankelijke situatie tussen twee ondernemingen.
Met betrekking tot misbruik van een positie van economische afhankelijkheid is daarentegen een dominante machtspositie van een onderneming noch een noodzakelijke voorwaarde, noch een voldoende voorwaarde.