Loutere schending van de openbare orde geen nietigheidsgrond als contract voor het overige, een geoorloofd voorwerp en een geoorloofde oorzaak heeft.
Artikel 2 van het oud Burgerlijk Wetboek heeft geen autonome strekking en wordt steevast uitgelegd door de rechtspraak van het Hof van Cassatie in combinatie met de artikelen 1131 en 1133 van datzelfde wetboek (zie b.v. Cass. 15 februari 2016, Pas., 2016, nr. 107, concl. adv. gen. J.-m. Genicot; Cass. 28 november 2013, Pas., 2013, nr. 646).
Bijgevolg vormt de schending van de openbare orde bij de totstandkoming van het contract an sich nooit een nietigheidsgrond van het contract; de nietigheid kan volgens de overheersende rechtsleer enkel resulteren uit de afwezigheid van één van de geldigheidsvereisten voor het contract, bijvoorbeeld in geval van ongeoorloofd voorwerp of van ongeoorloofde oorzaak (zie in die zin e. Dirix, “Prijsbewimpeling bij verkoop van onroerend goed”, noot onder Cass. 18 maart 1988, RW 1988-89, p. 712; J. Van meerbeek, “repenser la théorie moderne des nullités”, Les nullités en droit privé, Limal, anthemis, 2017, nr. 33 e.v., p. 32 e.v.; W. Van Gerven en a. Van Oevelen, Verbintenissenrecht, acco, Leuven, 2015, p. 78; P. Van Ommeslaghe, Traité de droit civil belge, dl. ii, Les obligations, Brussel, Bruylant, 2013, nr. 215; P. Wéry, Droit des obligations, v. 1, tweede ed., Brussel, Larcier, 2011, nr. 169).
Zo, bijvoorbeeld, is het Hof van Cassatie van oordeel dat de schending van de antiwitwaswetgeving door een bank, die verzuimt haar klant te identificeren bij de totstandkoming van het contract, niet volstaat om aanleiding te geven tot de nietigheid van het contract indien het voor het overige een geoorloofd voorwerp en een geoorloofde oorzaak heeft (zie Cass. 30 januari 2015, RW 2015-16, 1110, RCJB, 2017, p. 189, met kritische noot L. Cornelis). evenzo leidt het gebrek aan voorafgaande erkenning van een privétewerkstellingsagentschap, hoewel strafrechtelijk gesanctioneerd, niet automatisch tot de nietigheid van de overeenkomsten die het agentschap sluit in de uitoefening van tewerkstellingsactiviteiten (Cass. 6 december 2013, Pas., 2013, nr. 664).
Ook het loutere feit dat een rechtspersoon de verbintenissen die hij was aangegaan niet kon nakomen omdat de door hem aangegane verbintenissen enkel mochten worden uitgevoerd door een natuurlijke persoon, krachtens een regel van openbare orde, bevrijdt hem niet van zijn verplichting tot herstel van de schade die is berokkend door de gebrekkige uitvoering van die overeenkomst, hetgeen veronderstelt dat zij geldig is (Cass. 9 september 2016, Pas., 2016, nr. 471). Het feit dat een contract betrekking heeft op een onroerend goed dat gebouwd is zonder stedenbouwkundige vergunning leidt overigens niet automatisch tot de nietigheid ervan; dat is enkel het geval wanneer het contract strekt tot het creëren of handhaven van een onwettige situatie, dat wil zeggen wanneer het een ongeoorloofd voorwerp heeft (zie Cass. 8 april 1999, Pas., 1999, nr. 199; Cass. 14 september 2000, Pas., 2000, nr. 470, concl. adv. gen. a. Henkes; Cass. 19 mei 2005, Pas., 2005, nr. 284).
Ook kan nog worden opgemerkt dat het loutere feit dat een partij, in bijkomstige orde, gedreven wordt door beweegredenen die strijdig zijn met de openbare orde bij de totstandkoming van het contract, geen afbreuk doet aan de geldigheid ervan; de nietigheid ervan kan enkel voortvloeien uit determinerende ongeoorloofde beweegredenen, dat wil zeggen een ongeoorloofde oorzaak (Cass. 14 mei 1903, Pas., 1903, i, p. 216; Cass. 13 november 1953, Pas., 1954, i, p. 190; Cass. 19 januari 1968, Pas., 1968, i, p. 640).
Die verschillende oplossingen worden behouden in het ontwerp Boek 5 van het nieuw BW. aldus blijkt uit artikel 5.57, eerste lid, dat de nietigheid van het contract enkel kan resulteren uit het feit dat het contract niet voldoet aan de geldigheidsvereisten ervan, die zijn opgesomd in artikel 5.27, waaronder de vereiste van een geoorloofd voorwerp (artikel 5.51) en een geoorloofde oorzaak (artikel 5.56). Ook in de toekomst vormt de loutere schending van de openbare orde bij de totstandkoming van het contract an sich geen nietigheidsgrond van het contract indien het, voor het overige, een geoorloofd voorwerp en een geoorloofde oorzaak heeft.
(bron memorie van toelichting bij het NBW)
Een bepaling van openbare orde (public policy) wordt omschreven als een rechtsregel die de wezenlijke belangen van de Staat of van de gemeenschap betreft of die, in het privaatrecht, de juridische grondslagen vastlegt waarop de economische of morele orde van de maatschappij berust (zie bv. Cass., 9 december 1948, Arr. Verbr., 1948, 615 en Cass., 10 maart 1994, Arr. Cass., 1994, 236). I
Partijen kunnen nooit rechtsgeldig afwijken van regelen die de openbare orde en de goede zeden betreffen. Een beding dat strijdig is met deze regelen, is absoluut nietig. Dit houdt in dat alle belanghebbenden de nietigheid kunnen inroepen en de rechter het bewuste beding zelfs ambtshalve nietig kan verklaren.
Krachtens artikel 2 Oud Burgerlijk Wetboek (art. 1.3 NBW) kan door bijzondere overeenkomsten geen afbreuk worden gedaan aan wetten die de openbare orde en de goede zeden betreffen. Dit geldt evenwel niet enkel ten aanzien van overeenkomsten, maar ook ten aanzien van rechtshandelingen in het algemeen (J. Locre, Législation civile, commerciale et criminelle ou commentaire et complément de codes français, I, Brussel, Tarlier, 1836, 263, nr. 30; zie I. Claeys en T. Tanghe, Algemeen contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2021, 206, nr. 262. Ook in het wetsvoorstel houdende Boek 1 «Algemene bepalingen» van het Burgerlijk Wetboek bepaalt het ontworpen artikel 1.3 in lid 1 dat de rechtshandeling de wilsuiting is waarbij een of meer personen de bedoeling hebben om rechtsgevolgen te doen ontstaan. In lid 2 wordt m.b.t. tot die rechtshandelingen in het algemeen bepaald dat er niet kan worden afgeweken van de openbare orde: «Bijgevolg moet elke rechtshandeling een geoorloofd voorwerp en een geoorloofde oorzaak hebben» (Parl.St. Kamer 2020-21, nr. 55-1805/001, p. 30).
Uittreksel uit het NBW
Art. 1.3 lid 3 Rechtshandeling
Er kan niet worden afgeweken van de openbare orde, noch van de regels van dwingend recht.
Is van openbare orde de rechtsregel die de essentiële belangen van de staat of van de gemeenschap raakt of die in het privaatrecht de juridische grondslagen bepaalt waarop de maatschappij berust, zoals de economische orde, de morele orde, de sociale orde of de orde van het leefmilieu.
Is van dwingend recht de rechtsregel die is vastgesteld ter bescherming van een partij die door de wet als zwakker wordt gehouden.
Openbare orde is een zeer ruim begrip met vele betekenissen die alle min of meer verwijzen naar de wettelijke orde die door de Staat moet georganiseerd worden.
In de eerste plaats zal het strafrecht daarom schendingen van de openbare orde beteugelen. In het Belgische Strafwetboek wordt onder de noemer openbare orde vooral het gezag van overheidsdienaren geregeld, als vermaning naar de burger (niet omkopen of niet beledigen) én als vermaning naar de ambtenaar (niet misbruiken).
In het Belgische fiscaal recht en sommige andere rechtstakken zal het begrip openbare orde aanduiden dat het gaat om regels waar noch ambtenaar noch de burger vrijwillig van mag afwijken, zoals in andere takken vaak wel het geval is. Als iemand er toch van afwijkt, wordt elke rechter geacht te waken over de openbare orde en geen handelingen te honoreren (toestaan) die daarmee in strijd zijn. Een rechter die geen strafrechter is kan de fout uiteraard niet bestraffen maar kan wel besluiten er geen gevolgen aan te verbinden (die gunstig zijn voor de overtreder).
De openbare orde is ook een begrip in het internationaal privaatrecht. Daar geldt het als een exceptie of een uitzondering. Een rechter die voor een internationale of grensoverschrijdende kwestie staat, zal vaak niet de wet van zijn eigen land toepassen, maar die van een of meer andere landen. In Nederland of België kan een erfenis bijvoorbeeld geregeld worden volgens de Marokkaanse wet wanneer de betrokkenen de Marokkaanse nationaliteit hebben. De openbare-orde-exceptie is echter dat de rechter geen afbreuk mag doen aan de wezenlijke waarden van zijn eigen rechtsorde, bijvoorbeeld de gelijkheid van man en vrouw of het verbod op polygamie. Dan zal de eigen openbare orde voorrang moeten krijgen op de vreemde wetgeving.
De openbare-orde-exceptie is één van de traditionele weigeringsgronden in het IPR en weert vreemde beslissingen die zouden ingaan tegen de fundamentele waarden en rechten van het forum. De aangezochte rechter of instantie zal het effect van de erkenning of tenuitvoerlegging van de vreemde beslissing in de nationale rechtsorde moeten beoordelen en afwegen of dit tot een onaanvaardbare schending van de openbare orde zou leiden. Zie Laura Deschuyteneer, De invloed van het Europees internationaal privaatrecht op de openbare-orde-exceptie voor de grensoverschrijdende circulatie van rechterlijke beslissingen - De exceptie in Europese context, RW 2021-2022, 531.
Het beginsel van de wilsautonomie is vanzelfsprekend niet zonder grenzen. De contractsvrijheid wordt beperkt door de limieten die door de rechtsorde worden gesteld. Klassiek worden deze grenzen bepaald door de wet en door de begrippen “openbare orde” en “goede zeden”. Deze uitgangspunten blijven in het NBW behouden. Wel werd in het NBW het begrip “goede zeden” niet overgenomen omdat dit reeds besloten ligt in de “openbare orde”.
Door de toename van regels van openbare orde en van dwingend recht bestaat echter het gevaar dat overeenkomsten al te snel als ongeoorloofd zouden worden bestempeld en dienvolgens nietig moeten worden verklaard. Een verkoop buiten de sluitingstijd hoeft niet noodzakelijk vernietigd te worden, evenmin als een verkoop van een onroerend goed wanneer bij de contractsluiting een bepaald wettelijk voorgeschreven attest ontbreekt. De nieuwe formulering heeft tot doel hier het juiste evenwicht te vinden. Een overeenkomst is slechts nietig wanneer zij een toestand creëert of in stand houdt die onduldbaar is, want strijdig is met de openbare orde of dwingende wetsbepalingen. Met andere woorden: niet elke inbreuk op een dwingende bepaling, zelfs al wordt zij strafrechtelijk gesanctioneerd, leidt noodzakelijk tot nietigheid (zie ook artikel 5.57). De rechter moet dus de ratio legis onderzoeken.
Thans wordt reeds door de rechtspraak aangenomen dat de overtreding van een norm van openbare orde of van dwingend recht bij de contractsluiting slechts de nietigheid van de overeenkomst tot gevolg heeft wanneer deze overtreding tot gevolg heeft dat het voorwerp van de overeenkomst ongeoorloofd is (Cass. 30 januari 2015, nr. C.14 0285.N, Arr.Cass., 2015, 276, R.C.J.B., 2017, 189 noot Cornelis). Zo heeft een contract dat strekt tot de onwettige uitoefening van een gereglementeerd beroep noodzakelijk een ongeoorloofd voorwerp. Aangezien de peildatum het tijdstip van de contractsluiting is, kan een overtreding van een dergelijke norm tijdens de uitvoering van de overeenkomst niet tot de nietigheid van de overeenkomst leiden (Cass. 28 november 2013, nr. C.13 0233.N, T.B.B.R., 2015, 422 noot Derval en Grauer). In antwoord op de opmerkingen van de Raad van State wordt verduidelijkt dat het begrip “wetsbepalingen” moet worden begrepen in de zin die aangegeven is in de inleiding van de toelichting.” (bron Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek).
Uittreksel uit het NBW
"Art. 5.51. Geoorloofdheid
De prestatie is ongeoorloofd wanneer zij een toestand doet ontstaan of in stand houdt die in strijd is met de openbare orde of met dwingende wetsbepalingen."