Ontegensprekelijk wordt de leeftijd van het kind bij de beoordeling door de rechter over de verblijfsregeling in overweging genomen, zonder dat dit een opzichzelfstaand criterium kan of mag uitmaken.
De wet van 18 juli 2006, tot het bevoorrechten van een gelijkmatig verdeeld verblijf van kinderen van gescheiden ouders, liet duidelijk een voorkeur blijken voor tweeverblijfsregeling heeft nagelaten om criteria zoals de leeftijd van het kind, op te nemen in de wetgevende bepalingen.
zie ter zake P. Senaeve en H. Van Bockrijk, " de wet van 18 juli 2006 op het verblijfsco-ouderschap, blijven de saisine van de jeugdrechtbank en de tenuitvoerlegging van uitspraken aangaande verblijf en omgang" in Echtscheidingsjournaal 2006 (117) 122, nummer 17; en Aps, "de wet van 18 juli 2006: de promotie van het gelijkmatig verdeeld verblijf voor kinderen van gescheiden ouders en optimalisering van de uitvoeringsmaatregelen tegen de onwillige ouder(s), een rechtskundig weekblad 2006-2007 (1422) 1423.
Door de wet werd er dus een zeer ruime beoordelingsbevoegdheid toegekend aan de rechtbank, die in concreto, onder meer een rekening houdende met de leeftijd van het kind en deze getoetst aan alle andere criteria een beslissing zal vellen
Jonge kinderen
In het verleden werd vaak als dogmatische stelling verdedigd dat een kind een vast nest dient te hebben, precies op basis waarvan het verblijfsco-ouderschap zo vaak werd geweigerd behoudens wanneer ouders het hierover eens waren.
Precies tegen deze dogmatische stelling in is de wet van 18 juli 2006 tot stand gekomen (misschien wel met een nieuw dogma). Sociologisch onderzoek heeft aangetoond dat een verblijfsco-ouderschap geen betere of slechtere oplossing is voor het kind en dat verblijfswissels niet automatisch leiden tot een gevoel van gebrek aan nestwarmte of stabiliteit. Het kind heeft een "plaats" nodig in de relatie met elke ouder, maar zulks is niet locatie-gebonden.
Er werd tegen de eerdere dogmatische stelling in aangetoond dat het behoud van een goede band met de vader en moeder voor de opvoeding van het kind essentieel is en dat de grootste bedreiging voor een kind niet de scheiding of de verandering is maar wel het instand houden van een partnerconflict waarmee het kind dagdagelijks geconfronteerd wordt.
Ten aanzien van de zeer jonge kinderen is er geen overeenstemming tussen psychologen, psychiaters en andere deskundigen. Sommige opvattingen zijn ter zake bijzonder genuanceerd, andere totaal tegengesteld.
Zie terzake C. Denoyelle, beoordelingscriteria voor een verblijfsregeling , een persoonlijke kijk vanuit de praktijk, centrum voor beroeps vervolmaking in de rechten, verblijfsregeling, Intersentia, 2008, pagina 68, zie T. Storme, "de leeftijd als criterium voor een gelijk-verblijfsregeling bij jonge kinderen, TJK, 2007, 182, noot onder jeugdrechtbank in Mechelen 24 november 2004 TJK, 2007 2007, 175 en Brussel 22 april 2005, TJK, 2007,178.
Er zijn ontegensprekelijk de dag van vandaag vaders die evengoed en in sommige gevallen zelfs beter voor jonge kinderen kunnen zorgen dan bepaalde moeders en er zijn vandaag de dag zeker ook moeders die beter dan vaders voor jonge kinderen kunnen instaan. Hierbij valt op dat de rechtbanken minder rekening houden met de voorgeschiedenis en de ervaring inzake de bijdrage in de opvoeding van het kind, maar vooral met de inzet, de bereidheid zich aan te passen , de bereidheid vaardigheden te leren, de tijd die de ouder aan het kind kan en wil besteden, de werktijden van de ouder en de sociale omgeving van de ouder (op wie kan hij rekenen wanneer hij hulp nodig heeft of onbeschikbaar is, welke hulp kan krijgen van zijn ouders, welke rol kan en wil zijn nieuwe partner spelen in de opvang van de kinderen). Dit mag echter nooit neerkomen op een indirecte vraag van de stiefouder die aan de ouder wil bewijzen hoe goed deze wel kan zorgen voor diens kinderen. Opvoeding, onderhoud en zorg voor de kinderen wordt niet gedelegeerd aan de stiefouder.
De dag van vandaag bestaat er geen reden om een man een tweede verblijfsregeling (of zelfs het exclusief ouderlijk gezag ) ten aanzien van een kind te ontzeggen omdat een man minder geschikt zou zijn voor de opvang en de opvoeding van de kinderen. Deze onzin werd gelukkig verlaten, om plaats te maken voor een concrete evaluatie die van geval tot geval van man tot man, van vrouw tot vrouw, van sociale omgeving tot sociale omgeving en vooral van oudere tot ouder verschillend is.
Bij de beoordeling van twee-verblijfsregeling, wordt ten aanzien van jonge kinderen dus niet beslist vanuit de idee dat het kind de permanente aanwezigheid van de moeder nodig heeft. Er dient een antwoord op de vraag gesteld of ten aanzien van de zeer jonge kinderen (baby's, zuigelingen en peuters) verblijfswissels aangewezen zijn.
Hierbij wordt vastgesteld dat een belangrijk deel van de rechtspraak ten aanzien van deze zeer jonge kinderen afkerig staat ten aanzien van verblijfswissel en deze slechts vanaf een bepaalde leeftijd, meestal vanaf het schoolgaan toelaat.
Er blijven andere meningen verdedigd die zelfs ten aanzien van zuigelingen co-ouderschap toestaan. Principieel kan zelfs borstvoeding geen technisch bezwaar zijn voor een verblijfsco-ouderschap. Niettegenstaande een en ander omslachtig kan zijn, weten moeders perfect hoe moedermelk kan afgekolfd en bewaard worden en hoe deze kan verplaatst worden en op verplaatsing gebruikt zelfs in afwezigheid van de moeder, dan wel kan afgewisseld worden met andere voeding.
Dit neemt niet weg dat ten aanzien van zeer jonge kinderen onder de leeftijd van drie jaar de moeder voor de rechtbank de meeste kansen maakt om het exclusief verblijf van het kind bij zich te bekomen, mits zij zich terzelfdertijd soepel opstelt inzake een omgangsregeling voor de vader en reeds best bij voorbaat aankondigt zich niet te zullen verzetten tegen een verblijfsco-ouderschap op latere leeftijd (vanaf het schoolgaan van het kind) waarbij een en ander reeds kan worden vastgelegd in het vonnis zelf.
De rechtbanken leggen ten aanzien van zeer jonge kinderen vaak een zeer creatieve oplossingen op:
- een "klassieke" omgangsregeling waarbij het kind bij de ene ouder hoofdverblijf heeft en bij de andere ouder een weekend op twee gaat;
- een klassieke week weekregeling met tussentijdse contacten of zelfs tussentijdse overnachtingen bij de andere ouder;
- verblijfswissels om de 3 a 4 dagen;
- een exclusief verblijf bij de ene ouder met een recht op contact voor de andere ouder wekelijks, dagelijks of meerdere dagen per week gedurende enkele uren.
Beoordelingscriteria voor de verblijfsregeling.
Welke criteria worden door de rechter onder meer in aanmerking genomen voor de bepaling van de verblijfsregeling van de kinderen:
Ter zake zijn er geen vaste regels en wordt in concreto geoordeeld in het belang van de kinderen en de ouders (de wet van 18 juli 2006 stelde uitdrukkelijk dat er ook met de belangen van de ouders dient rekening gehouden, die het recht moeten hebben hun kind te zien opgroeien, accenten te leggen bij de opvoeding en betrokken te worden in het ouderschap.
Een en ander onverminderd van het internationaal verdrag van de rechten van het kind van 20 november 1989 dat bepaalt: "bij alle maatregelen betreffende de kinderen, ongeacht of deze worden genomen door Openbaar instellingen voor maatschappelijk welzijn, of door gerechtelijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging". Het belang van de ouders wordt dus mee in rekening gebracht, maar het belang van het kind primeert.
Zo kan onder meer rekening worden gehouden met:
- het belang van het kind in de meest brede betekenis van het woord
- beperking van de conflicten tussen de ouders door de opgelegde maatregel;
- de omgeving van het kind
- het effect van de maatregel met oog op de innerlijke rust van het kind;
- de stabiliteit en regelmatigheid die aan het kind kan worden geboden;
- de loyaliteit van de ouder ten aanzien van het kind maar ook ten aanzien van de andere partner (is deze bereid de omgangsrechten van de andere op een efficiënte wijze te laten uitoefenen?
- aldus de houding van de ouder ten aanzien van de andere ouder en ten aanzien van het kind over de andere ouder;
- leeftijd van het kind,
- de beschikbaarheid van de ouders,
- de mening van het kind zo het die kan en wenst te uiten,
- de afstand tussen de woonplaatsen van de ouders,
- opvoedkundige kwaliteiten van de ouders;
- sociale en culturele context die het kind de beste waarborgen kan bieden;
- gevaarsituatie, mishandeling, verwaarlozing;
- ongeschikte mogelijkheden tot huisvesting van het kind;
- mogelijkheid om beroep te doen op derden voor occasionele opvang van het kind of voor bijstand van het kind door grootouders, familieleden, derden of eventueel de andere ouder;
- de afstand tussen de woonplaatsen van beide ouders;
- relatie van de ouder met de nieuwe partner van deze ouder (al dan niet stabiele of conflictueuze relatie)
- relatie van de het kind met de nieuwe partner van deze ouder
- de inhoudelijke invulling van de ouder-kind relatie. Hoe staat de ouder thans/vroeger tegenover het kind en hoe staat het kind thans/vroeger tov de ouder.
- het belang van de ouders (zie hoger).
Jacques Mahieu, stelt in zijn bijdrage "Een blik in het hoofd van een familierechter (T. Fam. 2020/1, p. 6, jurabibliotheek.) dat een rechter bij de beslissing over de verblijfsregeling van een kind het warm water niet moet uitvinden en voor de concretisering en omschrijving van de rechten die aan zijn motivering ten grondslag liggen het kinderrechtenverdrag kan aanbevelen:
"Convinced that the family, as the fundamental group of society and the natural environment for the growth and well-being of all its members and particularly children, should be afforded the necessary protection and assistance so that it can fully assume its responsibilities within the community,
Recognizing that the child, for the full and harmonious development of his or her personality, should grow up in a family environment, in an atmosphere of happiness, love and understanding,"
Het is verkeerd te denken dat het verblijfsco-ouderschap, eens gevraagd, bijna steeds automatisch wordt toegekend. Het is evenzeer verkeerd te denken dat de dag van vandaag bij gebreke aan een gelijkmatig verdeeld verblijf van het kind dit meestal of automatisch hoofdzakelijk verblijf zal houden bij de moeder.
Een vaak vergeten en vrij essentiële voorwaarde voor een gelijkmatig verdeeld verblijf over een kind is dat de ouders binnen een redelijke afstand wonen.
Evenzeer is het verkeerd te denken dat een vrouw er goed aan doet de kinderen mee te nemen wanneer zij de gezamenlijke woonst verlaat zonder eerst het oordeel van de rechter af te wachten.
Wanneer een al dan niet gehuwde ouder eenzijdig, zonder overleg, zonder machtiging van de rechter het gezin verlaat met de kinderen om ze hierna op verre afstand van de andere ouder te vestigen is de kans vrij groot dat de rechters nadien een beslissing zal nemen waarbij het kind hoofdzakelijk verblijft zal houden bij de “verlaten” ouder.
De partij die een eenzijdige beslissing heeft genomen om het al dan niet feitelijke gezin te verlaten en zich te vestigen op verre afstand, heeft aldus zelf een feitelijke toestand geschapen waardoor het principieel te verkiezen verblijfsco-ouderschap onmogelijk wordt gemaakt.
Indien bovendien blijkt dat het kind in zijn oorspronkelijke omgeving kon beschikken over een ruim sociaal vangnet, vriendjes, familieleden, grootouders, … kunnen deze omstandigheden bijkomende criteria uitmaken om het kind bij de “verlaten ouder” hoofdverblijf te laten houden. Dit geldt des te meer ten aanzien van jonge kinderen.
(toepassingsgeval zie Hof van Beroep te Brussel, 3e kamer, 5.02.2008, Rechtskundig Weekblad 2009-2010, kolom 243).
Jacques Mahieu, stelt in zijn bijdrage "Een blik in het hoofd van een familierechter (T. Fam. 2020/1, p. 7, jurabibliotheek.) de vraag of de bilocatieregel van artikel 374, §2 BW, (gelijkmatige verdeelde verblijfsregeling) wel een passende oplossing is. Zelfs wanneer ouders een gelijkmatig verdeelde verblijfsregeling vragen durft meerdere familierechter de partijen wel eens verzoeken hierover conclusies te nemen, teneinde partijen formeel te verzoeken standpunten in te nemen en uit te wisselen, waarbij het belang van het kind en niet dat van partijen centraal staat.
Sommige ouders denken dat bilocatie nu éénmaal moet, anderen dat het hun "recht" , nog anderen gebruiken de regeling als drukkingsmiddel in de één of andere zin. In vele gevallen maakt de gelijkmatig verdeelde verblijfsregeling ouders en vooral kinderen ongelukkig, zelfs wanneer deze regelingen in overleg tot stand zijn gekomen. In veel gevallen leidt de bilocatie tot ingewikkelde nieuw samengestelde gezinstoestanden, waarbij de ouderzorg gedelegeerd wordt aan stiefouders.
voor de verdere uitwerking van deze beoordelingscriteria met verwijzing naar rechtspraak en rechtsleer, zie Christian Denoyelle, in Verblijfsregeling, Centrum voor beroepsvervolmaking in de rechten, Intersentia, 2008, p. 53 en Steven Brouwers, Wijziging van de verblijfsregeling van de kinderen, in verblijfsregeling, centrum voor beroeps vervolmaking in de rechten Intersentia 2008, pagina 147.
Zie verder C. Denoyelle, beoordelingscriteria voor een verblijfsregeling , een persoonlijke kijk vanuit de praktijk, centrum voor beroeps vervolmaking in de rechten, verblijfsregeling, Intersentia, 2008, pagina 68.
Oudere kinderen
Een belangrijk deel van de rechtspraak aanvaardt dat ten aanzien van oudere kinderen het weinig zinvol is om imperatieve verblijfsregelingen op te dringen.
Deze kunnen moeilijk worden afgedwongen, gezien de kinderen vanaf een zekere leeftijd hoe dan ook zelf inspraak willen hebben en ook daadwerkelijk uit te oefenen, lees zelfs een eigen wil opleggen en in praktijk gaan en staan waar zij dit wensen.
Toch getuigt het van een gebrek aan inzicht om ook ten aanzien van oudere kinderen, dit wil zeggen de kinderen tussen de 15 en de 18 jaar geen imperatieve verblijfsregeling op te leggen.
Deze kinderen zijn juist bijzonder gevoelig voor beïnvloeding en bevoordeling. De ouder die deze kinderen het langst laat uitgaan, thuis laat slapen met een vriendje of vriendinnetje, een paard of een brommer koopt, kan aldus het kind voor zich verwerven en de andere vaak minder begoede ouder in de kou laten staan.
Hierdoor verliest deze ouder niet alleen het contact met het kind, maar verliest vooral het kind het contact met de minder begoede ouders. Het kind zal dit verminderde contact te vaak gaan rationaliseren en daarom de minder begoede ouder als een mindere ouder aanzien, benoemen, aanvoelen en beschouwen.
De verwennerij die in praktijk vaak ten aanzien van dit soort kinderen wordt toegepast is gewoon pervers en bijzonder schadelijk voor de opvoeding van het kind en ook voor het zelfbeeld van het kind.
Dit betekent niet dat wij pleiten voor een Spartaanse zuinige opvoeding van kinderen waarbij hen van alles wordt ontzegd. Kinderen kunnen en mogen meedelen in de welstand van hun ouders, meer zelfs er wordt een van de ouders verwacht dat zij hun kinderen hierin laten meedelen. Maar wanneer er een verschil in vermogenstoestand bestaat waardoor de ene ouder meer kan geven dan de andere dan dient er steeds op toegezien dat dit ten aanzien van het kind kan geplaatst worden en de meer begoede ouder onder alle omstandigheden het contact met de andere ouder ten aanzien van het kind verdedigt en in stand houdt.
Dit kan onder meer gecorrigeerd worden door een verhoogd onderhoudsgeld, waardoor de minder begoede ouder instaat is om ook het kind een extraatje te geven, waardoor de gunsten en geschenken ten aanzien van het toebedelen ervan verdeeld worden en aldus vermeden kan worden dat het kind door de ene of de andere "gekocht wordt".
Overigens zullen heel wat "gekochte" kinderen zich nadien "bekocht" voelen. Dit zal zich vooral voordoen bij de meer verstandige, sociaal, psychologisch en emotioneel rijpere kinderen, die nadien precies de steun zullen verlenen aan de financieel zwakkere ouder en zich soms nadien zullen keren tegen de betere en behoede partij, dan wel tegen de partij die ruimere normen en waarden toeliet (soms boven, ver boven de algemeen gangbare normen).