Informatieplicht van de advocaat
De adviesverlening die een advocaat levert is te onderscheiden van de informatieplicht. De op de advocaat rustende verplichting tot spontane informatieverstrekking aan zijn cliënt heeft een suppletief karakter en strekt ertoe de onwetendheid van de cliënt aan te vullen, zodat er geen verplichting tot informatieverstrekking bestaat m.b.t. datgene wat de cliënt weet of behoort te weten op basis van zijn persoonlijke bekwaamheid en ervaring.
zie Hof van Beroep te Brussel, 1e Kamer – 17 september 2013, R.W. 2014-2015, 1311
OCMW Kalmthout t/ BVBA L., C.S. en J.N.
I. Voorwerp van de vorderingen
1.1. De oorspronkelijke eis van appellant strekte ertoe geïntimeerden in solidum te horen veroordelen tot (1) betaling van een bedrag van 1.213.915,87 euro (= loonkosten + schadevergoeding) en (2) terugbetaling van (a) 12.042,91 euro (= nutteloze erelonen) en (b) 10.000 euro (= nutteloze kosten tuchtprocedure), telkens vermeerderd met de gerechtelijke interesten en te zeggen voor recht dat het OCMW voorts geen erelonen meer verschuldigd is aan geïntimeerden.
...
1.2. De eerste rechter heeft (1) de hoofdeis ontvankelijk maar ongegrond verklaard, (...).
1.3. In hoger beroep herneemt appellant zijn oorspronkelijke vordering met dien verstande dat hij aan loonkosten en schadevergoeding een bedrag vordert van 363.028,20 euro i.p.v. 1.213.915,87 euro.
...
II. De relevante feiten
2.1. De eerste rechter heeft de feiten die aanleiding hebben gegeven tot huidig geschil precies en volledig omschreven, zodat het hof desbetreffend verwijst naar het bestreden vonnis.
2.2. Samengevat komt het hierop neer dat de heer F. op 1 juni 1984 vastbenoemde secretaris is geworden van het OCMW Kalmthout, huidige appellant.
Na het voeren van een aantal tuchtprocedures tegen de heer F. – met wisselend succes – besliste appellant op 19 juni 2003 een beroep te doen op mevrouw S. (= geïntimeerde sub 2), als advocaat verbonden aan de vennootschap L. (= geïntimeerde sub 1).
De definitieve aanstelling van mr. S. werd voorafgegaan door een omstandig advies opgesteld door haarzelf en mr. N. (= geïntimeerde sub 3) – eveneens als advocaat-medewerker verbonden aan de vennootschap L. – op 12 mei 2003. In dit advies wordt o.a. aangegeven dat de voorgelegde feiten voldoende zwaarwegend zijn om een nieuwe tuchtprocedure te verantwoorden met een zware straf als gevolg – zoals een ontslag van ambtswege – maar dat de gezondheidstoestand van de heer F. een hinderpaal is die een verzachtende omstandigheid kan uitmaken of zelfs zou kunnen meebrengen dat er van enig tuchtvergrijp geen sprake is. In het advies wordt er voorts op gewezen dat, indien de gezondheidstoestand van betrokkene aan bod zou komen, hiermee voorzichtig moet worden omgesprongen in die mate dat de plicht van zorgvuldigheid van het bestuur niet in het gedrang komt.
De betrokken raadslieden stellen ten slotte voor naar andere middelen te zoeken voor een definitieve oplossing, wat zijzelf verkieslijk vinden – met een nieuwe tuchtprocedure als stok achter de deur – maar maant appellant aan hiertoe snel over te gaan, aangezien anders de thans voorhanden zijnde tuchtfeiten verjaard zouden zijn.
2.3. De heer F. was regelmatig ziek of nam zijn jaarlijkse vakantie op in de loop van 2003 en 2004, waardoor in die periode geen juridische procedure kon worden ingesteld. In die periode werd wel intensief gezocht naar een minnelijke oplossing in samenwerking met de advocaten S. en N. De laatste brief uit die periode dateert van 15 november 2004, waarin het OCMW aan geïntimeerden sub 2 en 3 meedeelt “eerstdaags” met hen contact te zullen opnemen.
2.4. Bij fax van 24 september 2005 – bijna één jaar later – laat de voorzitter van het OCMW aan geïntimeerden sub 2 en 3 weten zich verplicht te zien opnieuw een tuchtprocedure in te leiden tegen de secretaris die “in die heikele toestand niet ontvankelijk is voor een compromis”.
Bij fax van 6 oktober 2005 lieten geïntimeerden sub 2 en 3 aan het OCMW weten bezig te zijn met het samenstellen van een tuchtdossier en werd om het toezenden van een aantal bijkomende stukken gevraagd.
Op 8 december 2005 besliste de OCMW-raad geïntimeerden sub 2 en 3 aan te stellen om het OCMW te verdedigen in het raam van een tuchtonderzoek en een eventuele tuchtprocedure lastens secretaris F.
2.5. Het OCMW verwijt hierbij aan geïntimeerden sub 2 en 3 – als geraadpleegde raadslieden – een hele reeks fouten te hebben begaan tijdens die tuchtprocedure als gevolg waarvan de tuchtsanctie opgelegd in juli 2006 dode letter bleef wegens het begaan van “onherstelbare procedurefouten”. M.b.t. tot deze fouten wordt verwezen naar de uitgebreide feitelijke uiteenzetting van de eerste rechter en naar datgene wat in punt III van huidig arrest verder besproken zal worden.
Op 20 juli 2006 werden geïntimeerden door het OCMW in gebreke gesteld tot terugbetaling van de erelonen die zij voor de behandeling van die procedure ontvingen en tot betaling van de bedragen die het OCMW aan de heer F. verder heeft dienen te betalen, terwijl deze bedragen, mits een correcte tuchtprocedure was gevoerd, niet verschuldigd waren geweest.
Op 17 augustus 2006 besliste de raad van het OCMW de samenwerking met geïntimeerden definitief te beëindigen, wat medegedeeld werd op 21 augustus 2006.
2.6. Inmiddels werd tussen de heer F. en het OCMW op 16 september 2009 een dading aangegaan – die gehomologeerd werd bij vonnis van 29 maart 2010 – uit hoofde waarvan het OCMW een bedrag uitbetaalde aan de consorten F. van 170.000 euro (= 164.000 euro morele schade aan de heer F., 1.500 euro aan zijn echtgenote en 1.500 euro aan elk van zijn dochters), om welke reden overigens het OCMW zijn huidige vordering thans in hoger beroep herleid heeft. Deze dading is tot stand gekomen n.a.v. een dagvaarding betekend op 29 april 2005 ten verzoeke van de heer F. en zijn gezin ten laste van het OCMW, waarbij elk van hen een materiële en morele schadevergoeding vorderde op grond van art. 1382 e.v. BW (= het nemen van onwettige, foutieve en onjuiste beslissingen die de heer F. beschouwt als “pesterijen”).
III. Bespreking
3.1. Het OCMW verwijt aan geïntimeerden sub 2 en 3 als “meest kapitale fout” de tuchtbeslissing van 22 juni 2006 te laat ter kennis te hebben gebracht van de heer F.
3.2. In art. 307 van de Nieuwe Gemeentewet staat duidelijk vermeld dat een tuchtbeslissing binnen een termijn van tien werkdagen ter kennis dient te worden gebracht van de betrokkene – hetzij bij een ter post aangetekende brief hetzij door overhandiging tegen ontvangstbewijs – zo niet wordt deze beslissing als ingetrokken beschouwd en kan geen tuchtvervolging meer worden ingesteld voor dezelfde feiten.
De Raad van State heeft in verschillende arresten gepreciseerd dat onder het begrip “kennis geven” dient te worden verstaan – zoals gebruikelijk in het administratief recht – de ontvangst van de betrokken beslissing door de bestemmeling en niet de verzending van die beslissing.
De tuchtbeslissing moest in dit geval uiterlijk op 4 juli 2006 de heer F. hebben bereikt, wat in feite pas gebeurde op 5 juli 2006.
Over deze principes bestaat geen betwisting tussen partijen.
3.3. Het OCMW – als overheidsorgaan – wordt geacht de bepalingen vervat in de Nieuwe Gemeentewet te kennen, omdat het hiermede in de dagdagelijkse praktijk moet omgaan.
Het OCMW heeft geen beroep gedaan op specialisten in administratief recht en tuchtrecht – zoals geïntimeerden sub 2 en 3 – om te weten te komen binnen welke termijn een tuchtbeslissing moet worden bezorgd aan de betrokkene, aangezien dit voortvloeit uit de wet zelf en deel uitmaakt van de kennis waarover het OCMW geacht wordt zelf te beschikken.
3.4. Het feit overigens dat het OCMW wel degelijk op de hoogte was dat de heer F. uiterlijk op 4 juli 2006 in kennis diende te worden gesteld van de tuchtbeslissing blijkt uit de fax van 3 juli 2006 waarin het OCMW de ontwerpbrieven bezorgt aan mr. S. met de vraag deze na te zien en met de vermelding “voor vandaag te versturen”.
Deze fax, verstuurd om 14 u 01, werd beantwoord door mr. S. om 14 u 35 en de definitieve tekst was blijkbaar klaar om 16 u 09. Uit de fax van het OCMW van 4 juli 2006 blijkt dat de tuchtbeslissing effectief verzonden werd op 3 juli, maar later is gebleken dat die beslissing uiteindelijk aangetekend werd verzonden – weliswaar op 3 juli – maar om 18 u 10 via een nog geopend postkantoor.
Er kan enerzijds aan de optredende raadslieden niet verweten worden niet accuraat te zijn opgetreden, gelet op de tijdstippen waarop telkens door hen gereageerd werd. Zij waren ervan op de hoogte dat het OCMW wist dat de beslissing uiterlijk op 4 juli in het bezit moest zijn van de betrokkene. Zij mochten ervan uitgaan dat het OCMW – als overheidsorgaan – op de hoogte was van de wijze waarop dit diende te gebeuren. Het OCMW heeft overigens over de concrete wijze van verzending nooit enige vraag gericht tot zijn raadslieden en zich enkel beperkt tot de vraag van een juridische “screening” van de door hem opgestelde stukken m.b.t. de genomen tuchtprocedure.
Anderzijds was het OCMW perfect op de hoogte dat de beslissing uiterlijk op 4 juli 2006 in het bezit moest zijn van de betrokkene en wat het belang was van die kennisgeving in een uiterst delicate en moeizaam tot stand gekomen tuchtprocedure.
Het is bijgevolg enkel aan het OCMW te wijten dat het koos voor een wijze van verzending (= aangetekende brief verstuurd buiten de gewone openingsuren van de post) die niet de nodige garanties bood voor een tijdige kennisgeving. Zoals art. 307 Nieuwe Gemeentewet bepaalt, kon de kennisgeving gebeuren door een overhandiging tegen ontvangstbewijs. Indien het OCMW geopteerd had voor een dergelijke wijze van kennisgeving, hadden de feiten zich niet voorgedaan zoals ze zich in concreto hebben voorgedaan.
3.5. De plicht tot spontane voorlichting moet immers binnen redelijke grenzen gehouden worden. Deze plicht heeft een suppletief karakter die ertoe strekt de onwetendheid van de cliënt aan te vullen, zodat er geen plicht is tot voorlichting m.b.t. wat deze cliënt weet of behoort te weten op basis van zijn persoonlijke bekwaamheid en ervaring (zie: P. Depuydt, De aansprakelijkheid van de advocaat als dienstverlener: de plicht tot bijstand, voorlichting en advies onder de loep genomen, p. 37 e.v.).
In deze zaak werd hierboven reeds uiteengezet dat het OCMW wel degelijk op de hoogte was van het tijdstip waarop de kwestieuze tuchtbeslissing ter kennis diende te worden gebracht van de heer F.
3.6. Appellant verwijt verder aan geïntimeerden sub 2 en 3 hem niet te hebben geadviseerd om geheim te stemmen en om de geheime aard ervan te notuleren bij de aanwijzing van het raadslid, belast met de opmaak van het tuchtverslag, van wel geadviseerd te hebben om het vast bureau bij hoogdringendheid samen te roepen, zonder oproepingsbrief of agenda en van geadviseerd te hebben om de aan gang zijnde tuchtprocedure niet te herbeginnen wanneer de voormelde onregelmatigheden werden vastgesteld.
Het is niet duidelijk welke professionele fout geïntimeerden sub 2 en 3 hierbij zouden hebben begaan.
Het OCMW vergadert dagdagelijks en wordt geacht te weten hoe deze vergaderingen formeel moeten verlopen en wat er tijdens die vergaderingen al dan niet genotuleerd moet worden.
Geïntimeerden sub 2 en 3 waren overigens niet aanwezig bij die vergaderingen en hun aanwezigheid werd ook niet gevraagd.
De beslissing van het vast bureau van 1 december 2005 werd inderdaad geschorst door de provinciegouverneur wegens vormgebreken (= onregelmatige samenroeping en geen geheime stemming), maar deze beslissing werd door de bevoegde minister niet vernietigd, omdat hij oordeelde dat die beslissing niet relevant meer was, gelet op de hernemende beslissing van de OCMW-raad van 8 december 2005 met dezelfde inhoud en waaraan geen vormgebreken kleefden. Hieruit volgt meteen dat het advies van de optredende raadslieden om de procedure niet te herbeginnen gerechtvaardigd en juist was.
Zelfs indien wordt aangenomen dat de optredende raadslieden een foutief advies zouden hebben verleend bij het oproepen van het vast bureau bij hoogdringendheid – wat niet eens bewezen wordt – werd een en ander binnen de week rechtgezet en heeft dit incident geen enkele verdere weerslag gehad op de regelmatigheid van de gevoerde tuchtprocedure. Het is enkel omdat de uiteindelijke tuchtbeslissing te laat werd medegedeeld aan de betrokkene – wat niet te wijten is aan geïntimeerden sub 2 en 3 – dat de schade zich verwezenlijkt heeft zoals ze zich in concreto heeft voorgedaan.
3.7. Het OCMW verwijst voorts aan geïntimeerden sub 2 en 3 een gebrek aan voorbereiding van de getuigenverhoren zoals uitdrukkelijk gevraagd werd, een onvoorbereid verschijnen op het getuigenverhoor van 18 mei 2006 en het onterecht advies van mr. N. op de raadszitting van 18 mei 2006 om over te gaan tot verhoor van de raadsman van de heer F. veeleer dan een proces-verbaal van niet-verschijning op te maken.
Bij e-mail van 19 januari 2006 hebben geïntimeerden sub 2 en 3 een omstandig advies gegeven n.a.v. het neerleggen van een omvangrijke verweernota door de heer F. en diens raadsman op de hoorzitting van 12 januari 2006.
De raadslieden van het OCMW kwamen – na lezing van die verweernota – samengevat tot de conclusie dat het van een zorgvuldig bestuur zou getuigen, en dus de onafhankelijkheid van de OCMW-raad zou bevestigen, zelfs beklemtonen, indien een nader onderzoek zou worden gevoerd en dit op twee vlakken, zijnde allereerst het uitvoeren van een bijkomend medisch onderzoek, gevolgd door een nieuwe hoorzitting waarbij de resultaten van het medisch onderzoek zouden worden nagegaan en getuigen worden verhoord.
De provinciegouverneur besliste overigens op 5 mei 2006 niet op te treden in het raam van het administratief toezicht, omdat het bestuur de mogelijkheid heeft om bepaalde onderzoeksdaden te stellen en zich voor medische aspecten kan laten bijstaan door deskundigen teneinde de argumenten van de verdediging te kunnen nagaan. Wat het getuigenverhoor betreft, schreef de provinciegouverneur in diezelfde brief dat de wet niet verhindert dat er na een eerste hoorzitting nog een andere of bijkomende getuigenverhoren worden georganiseerd, aangezien overeenkomstig art. 304 Nieuwe Gemeentewet de tuchtoverheid zowel ambtshalve als op verzoek van een personeelslid getuigen kan verhoren. Dit toont andermaal aan dat de betrokken raadslieden het OCMW op een correcte manier geadviseerd hebben.
In de loop van de maand mei ontstond tussen het OCMW en zijn raadslieden een druk e-mail verkeer m.b.t. het houden van een getuigenverhoor op de zitting van 18 mei 2006. Uit de notulen van de vergadering van 18 mei 2006 – in aanwezigheid van mr. N. – blijkt niets van de huidige verwijten van het OCMW aan het adres van zijn raadslieden. Hieruit blijkt integendeel dat mr. N. zich eerder proactief opstelde, maar wegens herhaald verzet van de raadsman van de heer F. verhinderd werd vragen te stellen, wat niet wijst op een onvoorbereid verschijnen en dat de raadsman van de heer F. akkoord ging om het getuigenverhoor – achter gesloten deuren – te laten plaatsvinden om nadien – na kennisname van het verhoor – hierop te kunnen reageren, samen met zijn cliënt.
Dat de heer F. niet in persoon is verschenen, maar zich liet vertegenwoordigen door zijn raadsman, is een eigen recht van de cliënt en was geen reden om een proces-verbaal van niet-verschijning op te stellen, aangezien zijn raadsman gemandateerd was om hem te vertegenwoordigen.
Nergens blijkt uit dat bij deze aangelegenheden foutieve adviezen werden gegeven die enige invloed hadden of hebben gehad op de regelmatigheid van de gevoerde tuchtprocedure en die de oorzaak zouden kunnen zijn van de schade zoals ze zich in concreto heeft voorgedaan.
3.8. Appellant verwijt ten slotte aan geïntimeerden sub 2 en 3 geen ontwerpteksten te hebben opgemaakt voor de zitting van de OCMW-raad van 22 juni, zoals uitdrukkelijk gevraagd, noch van een goede ontwerpmotivering na de beslissing.
Daargelaten de opmerking van appellant dat de eerste rechter niet vertrouwd is met advocatenbijstand bij vergaderingen van beraadslagende organen, stelt het hof vast dat uit de tijdsbestedingsdocumenten die geïntimeerden voorleggen – en die niet betwist worden – blijkt dat tussen 15 juni en 3 juli 2006 niet minder dan 50 uren besteed werden aan het dossier van het OCMW, zijnde ongeveer 6 dagen aan 8 u per dag. Op 3 juli 2006 werd een motiveringsadvies medegedeeld van niet minder dan 52 pagina’s, en van raadslieden kan niet verwacht worden notulen op te maken vooraleer een vergadering heeft plaatsgevonden, waarbij juist vragen gesteld zouden kunnen worden qua deontologie.
Andermaal rijst overigens de vraag welke invloed bovendien deze niet-bewezen feiten hebben of zouden kunnen gehad hebben op de schade zoals ze zich in concreto heeft voorgedaan. Nergens wordt immers aangetoond dat de tuchtprocedure op zichzelf gebrekkig was – niettegenstaande de herhaalde tussenkomst van de toeziende overheden – en dat hierdoor de tuchtstraf – door toedoen van de tussenkomst van de geraadpleegde raadslieden – zelf behept was met een gebrek. Enkel is bewezen dat de te late mededeling van de tuchtbeslissing de oorzaak is van de geleden schade.
3.9. Het bestreden vonnis wordt – wat de oorspronkelijke hoofdeis betreft zoals herleid – derhalve integraal bevestigd.
...
