Een herstelmaatregel is de opgelegde maatregel tot afbraak van de constructie die wederrechtelijk werd opgericht. Zij wordt vaak ook omschreven als het herstel in de oorspronkelijke toestand en gaat terug naar het Romeins recht met name de restitutio ad integrum.
Een herstelmaatregel kan niet ambtshalve door de rechter worden opgelegd. Hij moet worden gevorderd, niet door het parket maar wel door de overheden vermeld in artikel 149 paragraaf 1 van het decreet ruimtelijke ordening. De herstelmaatregel kan niet voor het eerst in hoger beroep worden opgelegd, noch worden opgelegd op verzet wanneer het verstekvonnis geen herstelmaatregel heeft opgelegd.
Of de herstelmaatregel een strafrechtelijk dan wel een civielrechtelijk heeft is onduidelijk geworden sinds het arrest-Hamer van 27 november 2007 van het Europees hof voor de rechten van de mens. Het hof besliste dat de maatregel van afbraak een straf is in de zin van het Europees verdrag van de rechten van de mens. Nochtans is de Belgische rechtspraak unaniem dat de maatregel louter civielrechtelijk is.
Het strafrechtelijk dan wel civielrechtelijk karakter heeft belangrijke consequenties.
- indien de maatregel civielrechtelijk is kan er nog steeds herstel worden bevolen zelfs wanneer de strafvordering verjaard is. De herstel vordering dient dan wel ingesteld voordat de strafvordering was vervallen en bovendien dient de strafvordering bij de strafrechter ingesteld geweest te zijn nog voor de verjaring van de strafvordering. Indien de herstel vordering een strafrechtelijk karakter heeft verjaart de vordering samen met de strafvordering.
- indien de maatregel een strafrechtelijk karakter heeft kan men zich de vraag stellen in hoeverre een dwangsom kan worden opgelegd ter naleving van een strafsanctie.
- wanneer de herstelmaatregel een civielrechtelijk karakter geeft is het perfect mogelijk om deze beslissing afzonderlijk te nemen, zelfs na de uitspraak over de strafvordering hetgeen in vraag kan gesteld worden wanneer de herstelvordering een strafrechtelijk karakter heeft.
- wanneer de herstelmaatregel een strafrechtelijk karakter heeft is hij onderworpen aan de vereiste van beoordeling binnen redelijke termijn.
- wanneer de herstelmaatregel een strafrechtelijk karakter heeft impliceert dit dat artikel 92 van het strafwetboek met betrekking tot de verjaring van de tenuitvoerlegging van de straffen hierop toepasselijk is. Maar wanneer de herstelmaatregel civielrechtelijk is in artikel 92 van het strafwetboek hierop niet toepasselijk.
- wanneer de herstelmaatregel een strafrechtelijk karakter heeft dooft de straf bij het overlijden van de veroordeelde. Maar indien het civielrechtelijk karakter wordt weerhouden zullen de erfgenamen dienen in te staan voor het herstel.
- wanneer de herstelmaatregel een strafrechtelijk karakter geeft zijn in het algemeen alle beginselen van het strafrecht, zoals de verjaring van de straffen, maar ook het verbod van de non retroactiviteit van de strafwet ingeschreven in artikel twee van het strafwetboek hierop toepasselijk.
Maar zelfs wanneer men aanneemt dat de herstelmaatregel een civielrechtelijk karakter heeft, behoort de herstel vordering wel degelijk tot de strafvordering als onderdeel ervan.
Inzake de discussie over het strafrechtelijk dan wel civielrechtelijk karakter van de herstelvordering en de gevolgen van het het voormeld arrest van het Europees Hof van de rechten van de mens: zie "Tussen Hamer en aambeeld: de gevolgen van het arrest- Hamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens op de herstelmaatregel in stedenbouw door Marc DE SWAEF en Michael TRAEST in het RW 2008-2009, 1330 lees deze bijdrage via deze link met het paswoord van RW
Een van zodra een bouwmisdrijf strafrechtelijk worden vervolgd kan het College van Burgemeester en Schepenen dan wel de stedenbouwkundige inspecteur een herstelmaatregel vorderen op grond van artikel 149 van het stedenbouw decreet.
De gevorderde maatregel kan bestaan uit:
- het herstel in de oorspronkelijke toestand;
- het uitvoeren van bouwwerken of aanpassingswerken
- het betalen van een meerwaardesom
Het herstel in de oorspronkelijke toestand komt neer op de afbraak en is de meest drastische maatregel. Deze kan worden aangevochten bij de rechtbank wanneer kan aangetoond worden dat de beslissing kennelijk onredelijk overkomt (B. Roelandts en S. Boullart, «Het evenredigheidsbeginsel», in B. Hubeau en P. Popelier (red.), Behoorlijk ruimtelijk ordenen. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de ruimtelijke ordening en de stedenbouw, Brugge, die Keure, 2002, 199).
Maar de rechter mag zich niet in de plaats stellen van de overheid, hij beschikt slechts over een marginaal toetsingsrecht (zie: GrwH 15 oktober 2002, nr. 152/2002, B.S. 13 november 2002; GrwH 28 maart 2002, nr. 57/2002, B.S. 1 juni 2002; Cass. 15 juni 1994, Arr. Cass. 1994, nr. 309, 618).
Het evenredigheidsbeginsel maakte invulling uit van het redgelijkheidsbeginsel. Het recht om zich te beroepen op het evenredigheidsbeginsel werd voor het eerst erkend in het cassatiearrest van 18 april 1985, Pas., 1985, I, 491, p. 1012.
Maar wat er dient te verstaan te worden onder dit evenredigheidsbeginsel:
- de verhouding tussen het algemeen belang en de ernst van de overtreding
- de verhouding tussen het herstel van de stedenbouwkundige hinder versus het privé belang van een partij (Cass. 16 januari 2002, AC 2002,31, 160).
- de afweging of de gevorderde een herstelmaatregel redelijk was gegeven de mogelijkheid tot andere gevorderde maatregelen
In een arrest van 18 maart 2008 van het Hof van Cassatie stelde het hof dat de grondrechter een herstel vordering niet kan verwerpen als kennelijk onredelijk zonder te verifiëren of de ruimtelijke ordening ook niet kon worden hersteld door een minder ingrijpende maatregel. Het arrest kan ook aldus begrepen worden dat er slechts door een rechter kan besloten worden om de herstel vordering af te wijzen wanneer de rechter vaststelt dat een minder ingrijpende maatregel de goede ruimtelijke ordening zou kunnen herstellen waaraan zij dan toevoegt dat het louter evenredigheidsbeginsel onvoldoende is.
Cass. 18 maart 2008, RW 2008-2009, 1347, met noot T. Van Cauter