In artikel 4 van de arbeidsovereenkomstenwet wordt de activiteit van een handelsvertegenwoordiger omschreven als volgt: “ de arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordiger is de overeenkomst waarbij een werknemer, de handelsvertegenwoordiger, zich verbindt tegen loon cliënteel op te sporen en te bezoeken met het oog op het onderhandelen over en het sluiten van zaken, verzekeringen uitgezonderd, onder het gezag, voor rekening en in naam van een of meer opdrachtgevers”.
De vertegenwoordigingsactiviteit dient in hoofdzaak te worden uitgeoefend, wat volgt uit artikel 88 van de arbeidsovereenkomstenwet: Op de bepalingen van deze titel kan zich alleen beroepen de handelsvertegenwoordiger die in dienst wordt genomen om op bestendige wijze zijn beroep uit te oefenen, zelfs indien hij door zijn werkgever wordt belast met bijkomstig werk dat van andere aard is dan de handelsvertegenwoordiging. Dat voordeel wordt… niet verleend aan de bediende die er af en toe mede wordt belast, samen met zijn arbeid binnen de onderneming, stappen te doen bij de cliëntèle.
Degene die zich op het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordiger beroept, moet zijn hoedanigheid bewijzen (Arbh. Antwerpen, 13 februari 2004, JTT 2004, 361 met een omstandige analyse van de parlementaire voorbereiding in verband met de bewijslast en P. LECLERCQ, Het statuut van de handelsvertegenwoordiger, Mechelen, Kluwer, Sociale Praktijkstudies, 2006, 19).
Hoewel art. 4 van de arbeidsovereenkomstenwet de verzekeringssector uitsluit, heeft het Arbitragehof (thans Grondwettelijk Hof) in het arrest 72/99 van 17 juni 1999 geoordeeld dat deze uitsluiting een schending inhoudt van het gelijkheidsbeginsel op basis waarvan de uitwinningsvergoeding dus ook geldig is in de verzekeringssector). GSB betwist klaarblijkelijk niet meer dat art. 4 van de arbeidsovereenkomstenwet aldus kan toegepast worden.
Het volstaat dat het doel van de activiteit van de handelsvertegenwoordiger bestaat in ofwel het onderhandelen over zaken, ofwel het sluiten van zaken, ofwel beide, zoals volgt uit de Franse tekst van art. 4, die weliswaar niet oordeelkundig werd omgezet naar het Nederlands, waar verkeerdelijk het woordje ‘en’ in de plaats van ‘of’ gebruikt werd. Het is niet vereist dat de onderhandelingen over de af te sluiten zaken resultaat hebben. Wie de contracten ondertekent, de werkgever zelf of de handelsvertegenwoordiger, heeft evenmin belang. (P. MAERTEN en S. CLEEREN, “De handelsvertegenwoordiger anno 2012, Overzicht rechtspraak 2005-2011” Or. 2012, 71-72; ATO-A203-260; W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium 2016-17, 2681, nr. 4822) De wijze waarop de functie wordt uitgeoefend, verandert de hoedanigheid van handelsvertegenwoordiger niet.
Er is lagere rechtspraak die stelt dat de werknemer die onvoldoende marge zou hebben gehad om te onderhandelen op basis van de prijs, de hoeveelheden en de leveringsmodaliteiten geen recht zou hebben over een uitwinningsvergoeding. Deze rechtspraak is evenwel gesteund op de situatie van een persoon die weliswaar een merchandisingfunctie had, maar wiens taak voornamelijk bestond in het uitvullen van rekken en daardoor niet als handelsvertegenwoordiger werd aanzien.
Wanneer een werknemer onderhandelt over het afsluiten van zaken, kan de prijs een belangrijk facet zijn, maar evenzeer kan men onderhandelen op basis van de intrinsieke waarde van het product, de behoefte van de klant, de nazorg… zodat de prijs bij het onderhandelen niet allesbepalend is.
Wie als werknemer instond voor de ontwikkeling van commerciële relaties in het kader van prospectie en op basis van de bestaande klantenportefeuille, waarbij bijkomende werkzaamheden hoeren van de werknemer die deze prospectie ondersteunden bestaande in het uitwerken van een voor de klant nuttig voorstel, kan het statuut van handelsvertegenwoordiger worden weerhouden op basis waarvan uitwinningsvergoeding kan gevraagd worden ook in de verzekeringssector. (Arbeidshof te Brussel – 2016/AB/249 – p. 8 RYCKX, “Actualia inzake het statuut van handelsvertegenwoordiger”, Or. 2015/1, 19- 20).
Artikel 101 van de arbeidsovereenkomstenwet kent aan de handelsvertegenwoordiger een recht op de uitwinningsvergoeding toe, indien aan 4 voorwaarden cumulatief wordt voldaan:
- de arbeidsovereenkomst werd beëindigd door de werkgever zonder dringende reden,
- de handelsvertegenwoordiger heeft aan de werkgever een cliënteel aangebracht,
- hij is langer dan een jaar tewerkgesteld als handelsvertegenwoordiger,
- de werkgever toont niet aan dat de handelsvertegenwoordiger door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen nadeel heeft geleden.
Het bewijs van aanbreng van cliënteel ligt bij de werknemer indien er geen concurrentiebeding is opgenomen in de arbeidsovereenkomst.
Indien er een concurrentiebeding werd opgenomen in het arbeidscontract ligt de bewijslast van afwezigheid van aanbreng van cliënteel bij de werkgever. Anders gesteld, bij aanwezigheid van een concurrentiebeding, geldt een vermoeden van aanbreng van cliënteel ten voordele va de werknemer, behoudens tegenbewijs door de werkgever.
Het bewijs van de aanbreng van cliënteel kan aannemelijk worden gemaakt wanneer de werkgever ondanks de afwezigheid van concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, na het einde van de tewerkstelling een dading voorstelde met een niet concurrentiebeding voor een lijst van klanten.
De aanbreng van cliënteel dient te worden geëvalueerd vanuit gans de tewerkstellingsperiode als handelsvertegenwoordiger (Cass. 29/9/1986, RW 86-87, 103; D. RYCKX, “Het juridisch statuut van de handelsvertegenwoordiger”, Or. 2004, 124.
De vaststelling dat de handelsvertegenwoordiger een laag of dalend rendement heeft, irrelevant bij de beoordeling van cliënteelaanbreng (Cass. 24 februari 1977, TSR, 1978, 191.)
Het bewijs van aanbreng van cliënteel kan bv. geleverd worden met cijfermateriaal, andere geschreven stukken en verklaringen van klanten.
Tenslotte kan de werkgever het recht op uitwinningsvergoeding counteren door het bewijs te leveren dat de werknemer geen nadeel heeft geleden door het ontslag. Weze benadrukt dat dit geen vermoeden is, maar een omstandigheid waarvoor de werkgever de zware bewijslast draagt.
Het loutere feit dat de werknemer zich heeft moeten heroriënteren naar een nieuwe betrekking, waardoor hij nadeel leed door het verlies van zijn cliënteel en de tijd die hiervoor nodig was weerleggen alleen al de afwezigheid van nadeel in hoofde van de werknemer.