Zr is er sprake van simulatie wanneer een belastingplichtige met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden een inbreuk pleegt op de fiscale wet door de veruitwendiging van een juridische akte die niet overeenstemt met een andere geheim gehouden overeenkomst, neergelegd in een tegenbrief.
Er is derhalve sprake van fiscale veinzing wanneer de handeling in werkelijkheid niet is gesteld, of dat de partijen niet alle gevolgen van deze akte aanvaarden.
In een bekritiseerde subjectieve benadering komt simulatie erop neer een discrepantie met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden een inbreuk te plegen op de fiscale wet door de veruitwendiging van een juridische akte die niet overeenstemt met een andere geheim gehouden overeenkomst, neergelegd in een tegenbrief.
Er is in deze subjectieve benadering sprake van fiscale veinzing wanneer de handeling in werkelijkheid niet is gesteld, of wanneer de partijen niet alle gevolgen van deze akte hebben aanvaard..
Zie Cassatie 19 mei 1995
"Overwegende dat de appelrechters, op grond van de discrepantie tussen de overnameprijs en de werkelijke waarde van de activa, van de berekeningsbasis van de jaarlijkse vergoeding op grond van het toekomstig zakencijfer en van de aard van de activiteit die eiser verder vervult in het kader van de vennootschap, in feite oordelen dat eiser niet de werkelijke wil had de handelszaak over te dragen of in te brengen voor de bedongen prijs..."; "Dat het arrest aldus wettig beslist dat het bestuur bewijst dat de door de eiser ontvangen bedragen in werkelijkheid vermomde bezoldigingen waren".
Tegen de subjectieve benadering van de fiscale veinzing kan ingeroepen:
1) De wilsleer kan de rechtszekerheid niet steeds garanderen en dwingt de rechter tot koffiedik kijken om de werkelijke bedoeling van de partijen te achterhalen.
2) In de subjectieve benadering blijft weinig of geen plaats over voor een keuze voor de minst belaste weg.
3) De toepasselijkheid van de theorie van de wetsontduiking in fiscale zaken, in dewelke het subjectieve element karakteriserend is, werd van de hand gewezen.
Wetsontduiking ligt in het algemeen voor wanneer een voorschrift van dwingend recht een bepaald resultaat heeft willen verbieden of reglementeren en iemand zich met ontduikingsopzet, door middel van op zichzelf geoorloofde handelingen, in een toestand plaatst, die de verboden of gereglementeerde toestand zeer dicht benadert.
Vertaald in fiscale termen zou dit betekenen dat een door de belastingplichtige met ontduikingsopzet geschapen rechtstoestand, die de door de wet belastbaar gestelde toestand zo dicht nabij komt dat doel en strekking van de wet zouden worden miskend, op dezelfde wijze door de belasting moet worden getroffen.
In het Brepolsarrest van 6 juni 1961 van het Hof van cassatie oordeelde het Hof van cassatie dat er geen simulatie, en dus ook geen fiscale fraude is, wanneer de partijen met de bedoeling een voordeliger belastingstelsel te genieten en gebruik makend van hun vrijheid van overeenkomst, rechtshandelingen stellen, die geen enkele wettelijke verplichting schenden en waarvan zij alle zowel civiel- als fiscaalrechtelijke gevolgen aanvaarden; het is niet vereist dat de vorm van die rechtshandelingen de meest normale zou zijn.
Om simulatie vast te stellen is het dus noodzakelijk maar voldoende om aan te tonen dat de handeling in kwestie niet werkelijk is gesteld, of dat niet alle gevolgen van de gestelde handeling werden aanvaard.
De fiscus heeft meermaals tevergeefs geprobeerd om het louter objectieve criterium aangereikt door het Hof van Cassatie in haar voordeel te wijzigen en teriug te keren naar het subjectieve criterium. Zo poogde zij het criterium in die zin in te vullen dat de gestelde juridische handeling moest beantwoorden aan de economische werkelijkheid. Het hof van cassatie heeft hier niet op willen ingaan. Zie Cass. 29 januari 1988, ECLI:BE:CASS:1988:ARR.19880129.5; TRV 1988, 198, noot A. HAELTERMAN.
De strakkere objectieve opvatting over fiscale simulatie werd meermaals bevestigd Het objectieve criterium biedt meer rechtszekerheid dan de subjectieve opvatting en wordt daarom door vele auteurs verkozen (B. PEETERS, "De dunne lijn tussen belastingontwijking en belastingontduiking?" AFT 2010, p. 44).
Ook indien partijen alle gevolgen van de openlijke overeenkomst aanvaarden, is het bewijs van simulatie niet uitgesloten. Op zich volstaat het om het bestaan te bewijzen van een geheime overeenkomst die afwijkt van de openlijke akte".
Immers, "zo zullen partijen in geval van simulatie die slechts op modaliteiten van de overeenkomst betrekking heeft, doorgaans wel de gevolgen van de openlijke overeenkomst respecteren indien de werkelijke overeenkomst enkel verder gaat dan deze die veruitwendigd werd. In fiscale zaken is het partijen er daarentegen vaak om te doen hun rechtsverhouding - of de inkomsten die daaruit voortvloeien - een andere kwalificatie te verlenen.
Het uitvoeren van de werkelijke overeenkomst valt dan ongetwijfeld minder eenvoudig te verzoenen met het aanvaarden van alle gevolgen van de openlijke overeenkomst (M. WAUTERS, Simulatie en kapitaalverrichtingen. Bedenkingen n.a.v. het registratierecht bij de gemengde inbreng", Not.Fisc.M. 2001, p. 128.en 129).
N. APPERMONT benadrukt dat ongeacht de opvatting die wordt aangehangen, het gevolg van veinzing is dat de geveinsde (openlijke) rechtshandeling niet tegenwerpelijk is aan de fiscus als deze de veinzing kan bewijzen. Bij bewezen simulatie kan de fiscus de belasting heffen alsof de veinzing niet heeft plaatsgevonden. De fiscus moet de belasting heffen op de juridische realiteit zoals deze tussen partijen geldt, wars van een mogelijke geveinsde juridische realiteit die slechts fungeert als een camouflage ten aanzien van de buitenwereld (N. APPERMONT, "De verhouding tussen het burgerlijk recht en het fiscaal recht binnen de Belgische rechtsorde", AFT 2018, p. 39, nr. 34.).
Dezelfde auteur ontwaart hierin het verschil met de economische werkelijkheidsleer, die niet draait om de betrachting te zoeken naar de juridische werkelijkheid zoals zij tussen partijen geldt (om mogelijk geveinsde juridische ‘werkelijkheden' terzijde te schuiven), maar integendeel zou toelaten om de juridische werkelijkheid als zodanig terzijde te schuiven, ten voordele van een extra-juridische werkelijkheid, zijnde de economische werkelijkheid.
Door gebruik te maken van het criterium dat partijen niet alle rechtsgevolgen van hun akte hebben aanvaard, hoeft de rechter niet meer te kijken naar de werkelijke wil van de partijen om te kunnen besluiten tot veinzing.
Bron concl. advocaat-generaal J. Van der Fraenen bij arrest van het hof van cassatie van 25 juni 2020 AR F.19.0052.N