Gewone fiscale fraude is de inbreuk op de fiscale wetgeving, met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden. Fiscale fraude is een misdrijf. (maximum gevangenisstraf van 2 jaar).
Ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd is een strafverzwaring van het misdrijf fiscale fraude met hogere bestraffing (maximum gevangenisstraf van 5 jaar)
Welke omstandigheden nog zijn om van gewone fiscale fraude, ernstige fiscale fraude te maken,; wordt niet omschreven in de wet.
Om tot ernstige fiscale fraude te besluiten heeft de rechter een ruime beoordelingsbevoegdheid maar geen autonome bevoegdheid inzake de strafbaarstelling.
Immers een wet kan volgens het grondwettelijk hof (5 februari 2015, NJW, 2015/321, p. 312, met noot) de rechter de bevoegdheid laten de ernst van een misdrijf te beoordelen in die zin dat de rechter kan bepalen vanaf welke graad van ernst een strafbare gedraging voorwerp wordt van een bij wet voorziene strafverzwaring.
De bepaling van de ernst van een misdrijf door de rechter bij de beslissing of de feiten al dan niet ernstig zijn en er aldus aan de bij wet voorziene voorwaarden tot strafbaarstelling is voldaan, is geen oordeel op basis van subjectieve opvattingen, maar dient ingegeven door objectieve elementen, rekening houdende met de specifieke omstandigheden van elke zaak en met de in het strafrecht geldende beperkende bepalingen. Met deze overweging maakte het Grondwettelijk Hof brandhout van de terechte bekommernis dat deze bepalingen strijdig zouden zijn met het legaliteitsbeginsel.
Het georganiseerde karakter van fiscale fraude is een verzwarende omstandigheid die kan wijzen op de ernst van de fiscale fraude.
In de voorbereidende werkzaamheden op de wet van 17 juni 2013 houdende dringende bepalingen inzake fraudebestrijding (Kamer van volksvertegenwoordigers - Doc 53 2763/001 – pagina 5) werd bepaald dat de ernst van de fiscale inbreuk kan beoordeeld worden aan de hand van het eventueel gebruik van valse stukken, de omvang van het bedrag en het abnormaal karakter van dit bedrag getoetst aan de activiteiten of de vermogenstoestand van de cliënt, maar eveneens aan de hand van de indicatoren vermeld in het koninklijk besluit van 3 juni 2007.
De georganiseerdheid van de ernstige fraude geldt als een verzwarende omstandigheid. Het georganiseerd karakter van de fraude wordt omschreven als “het gebruik van een constructie die opeenvolgende verrichtingen voorziet en/of de tussenkomst van een of meerdere tussenpersonen, waarin hetzij complexe mechanismen worden gebruikt hetzij procedés van internationale omvang (ook al worden ze gebruikt op nationaal niveau).