Wettelijke of natuurlijke erfdienstbaarheden veronderstellen aldus het bewijs van het vervuld zijn van de wettelijke vereisten. Dit bewijs kan geleverd worden door materiële feiten, dan wel door een uitspraak waarin de erfdienstbaarheid werd erkend.
Zichtbare erfdienstbaarheden kunnen ontstaan door verkrijgende verjaring onder de voorwaarden van de artikelen 3.26 en 3.27.NBW
Art. 3.26. Verkrijgende verjaring van zakelijke rechten in het algemeen
Onverminderd artikel 3.118 is de verkrijgende verjaring een wijze waarop de eigendom van een goed of zakelijk gebruiksrecht wordt verkregen door bezit, met de hoedanigheden vereist in artikel 3.21, dat gedurende een bepaalde tijd heeft voortgeduurd.
De verkrijgende verjaring wordt vastgesteld door rechterlijke uitspraak, met de bezitter als eiser of verweerder, door akkoord tussen de titularis die het bezit verloren heeft en de bezitter of door eenzijdige verklaring van de titularis die het bezit verloren heeft. Indien ze betrekking hebben op onroerende goederen, worden de rechterlijke uitspraak of, als op authentieke wijze akte ervan is genomen, het akkoord of de verklaring, overgeschreven in de registers van het bevoegde kantoor van de Algemene Administratie van de Patrimoniumdocumentatie, overeenkomstig artikel 3.30.
Zonder afbreuk te doen aan datzelfde artikel, heeft de verkrijgende verjaring gevolgen vanaf de dag waarop het deugdelijk bezit een aanvang heeft genomen.
Art. 3.27. Duurtijd voor de verkrijgende verjaring
De termijn voor verkrijgende verjaring bedraagt tien jaar. Indien de bezitter echter te kwader trouw is bij de aanvang van zijn bezit, bedraagt de termijn voor verkrijgende verjaring dertig jaar.
De verjaringstermijn wordt geschorst door de totale duur van de bezitsberoving bedoeld in artikel 3.19, § 3, 4°, indien zij langer duurt dan één jaar. De verjaringstermijn wordt ook gestuit of geschorst overeenkomstig de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek.
Een akte die een erfdienstbaarheid vestigt en in het daartoe bestemd register op het kantoor van bewaring der hypotheken is overgeschreven, is tegenwerpelijk aan derden; hieruit volgt dat de latere verkrijger van een onroerend goed ten gunste waarvan in een voorheen op het hypotheekkantoor overgeschreven akte een erfdienstbaarheid is gevestigd, zich kan beroepen op die erfdienstbaarheid, ook al is in zijn akte van verkrijging die erfdienstbaarheid niet vermeld of vermeldt die akte van verkrijging slechts in het algemeen een recht op alle voordelige en nadelige erfdienstbaarheden.
De Erfdienstbaarheden gevestigd door bestemming van de huisvader komen niet meer apart aan bod in het NBW (zie art. 694 oud BW).Hiervoor, dient een onderscheid gemaakt te worden tussen twee hypothesen: een werkelijke vestiging (art. 692 en 693 BW) en een vorm van herleving (art. 694 BW). De patronale «huisvader» is uit het Burgerlijk Wetboek verdwenen.
Let wel:
In het NBW kom enkel nog het verschil tussen zichtbare en niet-zichtbare erfdienstbaarheden aan bod in de wet (art. 3.115 BW). Een erfdienstbaarheid is niet enkel zichtbaar als ze «voor een normaal voorzichtige en redelijke titularis van een zakelijk recht op het lijdend erf zichtbaar [is] door duurzame en zichtbare bouwwerken», maar ook door «geregelde activiteit, waarvan er sporen zijn op het lijdende erf».
Aangezien aan het onderscheid tussen voortdurende en niet-voortdurende erfdienstbaarheden geen gevolgen meer zijn verbonden is dit onderscheid dan ook uit de wettelijke bepalingen in het NBW verdwenen.
Erfdienstbaarheden gevestigd door bestemming van de huisvader vergde het bewijs van
1. twee erven, die thans gescheiden zijn, vroeger toebehorend aan dezelfde eigenaar
2. het feit dat de gemeenschappelijke eigenaar een bestemming aan het ene erf ten opzichte van het andere gegeven heeft,
3. dat hierdoor een situatie van dienstbaarheid tussen de beide erven is gecreëerd,
4. dat die dienstbaarheid een zichtbare en voortdurende erfdienstbaarheid zou zijn indien beide erven aan verschillende eigenaars hadden toebehoord,
5. dat die toestand van dienstbaarheid van het ene erf ten opzichte van het andere nog bestond ten tijde van de scheiding van de erven, en
5. dat de akte waarbij de twee erven afgescheiden worden, geen beding bevat dat het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming van de huisvader ontkent of afwijst (art. 692 en 693 BW).
Uitzondering de herleving van de erfdienstbaarheden gevestigd door bestemming:
In dit geval vervalt de continuïteitsvereiste. Art. 694 oud BW stelde in dit verband: Wanneer de eigenaar van twee erven waartussen een zichtbaar teken van erfdienstbaarheid bestaat, over een van deze erven beschikt zonder dat het contract enig beding omtrent de erfdienstbaarheid bevat, blijft deze heersend of lijdend voortbestaan ten voordele van het vervreemde erf of op het vervreemde erf.
Het herleven van de erfdienstbaarheid door bestemming van de huisvader stuitte op moeilijkheden en discussies. De vraag bleef onbeantwoord of artikel 694 vereiste dat de vestiging van een zichtbare erfdienstbaarheid werd aangetoond vóór de vereniging van de percelen in dezelfde hand dan wel of een schijn van erfdienstbaarheid volstond. Dit vraagstuk werd nooit beslecht door het Hof van Cassatie.
Ten aanzien van erfdienstbaarheden die niet door verjaring kunnen worden verkregen, kan de titel van vestiging van de erfdienstbaarheid slechts worden vervangen door een titel van erkenning van de erfdienstbaarheid, uitgaande van de eigenaar van het dienstbare erf.
Onopgelost bleef de vraag of het voortbestaan, gedurende meer dan dertig jaar van de vermenging tussen het heersend en het lijdend erf kon resulteren in een bevrijdende verjaring en het definitieve tenietgaan van de erfdienstbaarheid, zodat zij niet meer opnieuw kan ontstaan door bestemming van de huisvader.
Gegeven deze probleemstelling werd in het nieuw burgerlijk wetboek geopteerd voor het schrappen van dit herlevingsmechanisme, mar dan wel met behoud van de onderliggende gedachte van het oude artikel 694. Wanneer een eigenaar de zichtbare dienstbaarheid tussen twee percelen behoudt bij de vereniging ervan in één hand en hij uitdrukking geeft aan de wil om die toestand te behouden bij een nieuwe verdeling van de percelen, zal een erfdienstbaarheid ontstaan. Aldus is de erfdienstbaarheid door bestemming van de huisvader in het NBW impliciet blijven bestaan.
Conventionele erfdienstbaarheden worden bewezen door de titel. Deze titel is bijvoorbeeld een testament, een schenkingsakte, een overeenkomst, een vonnis uitmaken. Voortdurende niet zichtbare erfdienstbaarheden, en niet voortdurende al dan niet zichtbare erfdienstbaarheden kunnen slechts door een titel worden gevestigd.
Let wel. Een erfdienstbaarheid is een beperking van het eigendomsrecht, waardoor de titel dient uit te gaan van de titularis van het lijdend erf ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid. Ingevolge het volgrecht verbonden aan zakelijke rechten, zijn alle rechtsopvolgers van de vroegere titularis gehouden de vroeger gevestigde erfdienstbaarheden te erkennen.
Om tegenstelbaar te zijn aan derden dient de titel te bestaan uit een authentieke akte. Vermeldingen op een plan gevoegd aan een bouwvergunningsaanvraag of een kadasterplan dan wel in een bouwvergunning vormen daarentegen geen bewijs van een titel.
Bij begin van bewijs van een titel kan het begin van bewijs door geschrift aangevuld door getuigen en vermoedens.
Indien het schriftelijk bewijs van de vestigingstitel van een erfdienstbaarheid verloren gegaan is door een geval van overmacht, kan het bewijs van de titel krachtens artikel 1348, tweede lid, 4° BW door getuigen en vermoedens geleverd worden.
Het bewijs van de titel door getuigen en vermoedens is eveneens toegelaten indien de waarde van de titel het door artikel 1341 BW bepaalde maximum van 375 EUR niet overschrijdt.
Tenslotte kan het bestaan van een conventionele erfdienstbaarheid ook bewezen worden door een (gedingbeslissende of aanvullende) eed en door een gerechtelijke of buitengerechtelijke stilzwijgende of expliciete bekentenis van het beweerde lijdend erf.
Ten aanzien van erfdienstbaarheden die niet door verjaring kunnen worden verkregen, kan de titel van vestiging van de erfdienstbaarheid slechts worden vervangen door een titel van erkenning van de erfdienstbaarheid, uitgaande van de eigenaar van het dienstbare erf.
Bezit, zelfs sinds onheuglijke tijden, is niet voldoende om deze erfdienstbaarheden te vestigen; echter kan men de reeds door bezit verkregen erfdienstbaarheden van dien aard ten huidigen dage niet betwisten, in de gewesten waar zij op die wijze konden worden verkregen (si: art. 691 B.W.).