In een baanbrekend arrest van 7 november 2019 oordeelde het hof van cassatie
"Behoudens de wet zich hiertegen verzet, blijft de overeenkomst in stand indien de ongeoorloofdheid van de overeenkomst wordt of kan worden ongedaan gemaakt, derwijze dat het doel dat de wet beoogt wordt of kan worden bereikt (onder verwijzing naar Cass. 23 november 2017, AR C.17.0389.N, AC 2017, nr. 672; en Cass. 23 januari 2015, AR C.13.0379.N, AC 2015, nr. 59. Zie ook F. PEERAER, Nietigheid en aanverwante rechtsfiguren, Antwerpen, Intersentia, 2019; T. TANGHE, Gedeeltelijke ontbinding en vernietiging van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2015.
Aldus stelt het hof van Cassatie in deze nieuwe rechtspraak dat niet automatisch aan de miskenning van een rechtsregel van openbare orde de nietigheidsanctie mag worden verbonden.
Hierbij wordt thans uitgegaan van de doelgebonden nietigheid. Deze theorie behelst dat de nietigheid moet bijdragen tot het doel die de onderliggende miskende rechtsregel beoogt.
Volgens de leer van de doelgebonden nietigheid dient de rechter de overeenkomst overeind te laten indien het ongeoorloofd karakter van de overeenkomst, rechtshandeling of fout op een minder drastische wijze kan worden ongedaan gemaakt.
Aldus blijft een overeenkomst overeind indien de overtreding van een norm door een kleine ingreep technisch kan opgelost worden, wanneer de norm in de zin van het doel van de norm kan worden hersteld. Wanneer met andere woorden een nietigheid kan geregulariseerd worden, is aldus de nietigheid noch wenselijk noch passend.
Een nietigheidssanctie dient derhalve doelgebonden te zijn. Dit heet het doelgebonden karakter van de nietigheidssanctie.
Aldus dient de nietigheid niet de gehele overeenkomst te treffen maar slechts een deel ervan.
Hiervan werd reeds eerder toepassing gemaakt in de rechtspraak:
Cass. 4 januari 2019, AR C.18.0045.N; Cass. 10 september 2018, AR C.18.0073.N; Cass. 23 november 2017, AR C.17.0389.N; Cass. 25 juni 2015, AR C.15.008.F; Cass. 23 januari 2015, AR C.13.0579.N. Zie ook T. TANGHE, Gedeeltelijke ontbinding en vernietiging van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2015, 224.
In een ontwikkeld rechtssysteem resulteert nietigheid niet tot volledige destructie, maar slechts tot een op maat gemaakte correctie. Een sanctie hoeft inderdaad niet absoluut te zijn en dient in verhouding te zijn met het normdoel van de regel.
Een en ander ligt ook in de lijn van de Antigoonleer die zowel in strafzaken als in burgerlijke zaken sinds toch al enige tijd is ingeburgerd en die de trend duidelijk maakt dat de nietigheidssanctie en de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen op maat dienen toegepast.
Maar ook in het oude recht kon via een omweg tot de relativering van de sanctie van de nietigheid worden gekomen via de al de regel “in pari causa turpitudinis cessat repetitio”. Op basis hiervan kan de rechter een teruggave (restitutio) afwijzen, die nochtans het logische gevolg zou moeten zijn van de absolute nietigheid. Ook volgens deze theorie diende nietigheid bij te dragen tot het doel van de norm waarbij de sanctie een preventieve functie moet hebben.
Wanneer een sanctie nu niet bijdraagt tot dit normdoel en het risico zou hebben om een partij onevenredig te bestraffen op een wijze die niet bijdraagt tot de naleving van de norm, past het eerder aan te passen en te corrigeren dan volledig op te blazen en aldus te vermijden dat de andere partij een onevenredig voordeel bekomt. (Cass. 15 februari 2016, AR C.14.0448.F; Cass. 24 september 1976, Arr.Cass. 1977, 98; Cass. 8 december 1966, Arr.Cass. 1967, 450. Voor enkele twistpunten en strekkingen over deze toverspreuk, zie bijv. I. CLAEYS, “Nemo auditur en in pari causa: enkele twistpunten” (noot onder Cass. 5 september 1996), Rec.Cass. 1997, 218-224.).
De al te harde gevolgen van een nietigheid zouden er bovendien toe kunnen leiden dat het inroepen van een nietigheidsgronden een indirect rechtsmisbruik zou kunnen uitmaken (Cass. 24 juni 2010, AR C.09.0065.N. Zie ook C. DE WULF, “De draagwijdte van het recente cassatiearrest in verband met de mededeling van het bodemattest” (noot onder Cass. 24 juni 2010), T.Not. 2010, (575) 578; J. DEL CORRAL, “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas” (noot onder Cass. 24 juni 2010), RW 2010-11, (1521) 1522-1525).
De leer van de doelgebonden nietigheid kan dus worden samengevat door te stellen dat de doelstelling van een rechtsregel de maatstaf moet zijn bij de vraag in hoeverre de gevolgen reiken van de nietigheidssanctie.
Een en ander komt neer op een nieuwe tendens waarbij de aard van een rechtsregel ondergeschikt wordt aan de doelstellingen ervan.
Anderzijds kan er toch worden aan herinnerd dat een rechtsregel die de openbare orde als aard heeft, eveneens als doelstelling de openbare orde heeft en de openbare orde dus slecht gediend is door een al te stringente toepassing van de rechtsnorm, juist omwille van de aard zelf.
Dura lex, sed lex, mist het pragmatisme en de utilitaire werking die het moderne recht vandaag dient te hebben en te kenmerken.
Dit sluit ook onmiddellijk aan bij de verwachtingen van de burger inzake justitie, die zich blijft ergeren aan de gevolgen van al te strikte regeltjes en procedures die tot ongewenste gevolgen kunnen leiden en waarbij de burger het recht wil zien als naleving van de essentie van het beschermde belang en niet van het formalisme op zich. Strikte procedure en formalisme kunnen anderzijds wel de rechten van de burger beschermen, doch mogen geen doel op zich zijn en mogen diezelfde burger geen wrange nasmaak van onrechtvaardigheid verschaffen.
In het positief recht bestaat er geen substantieel verschil meer tussen nietigheid en vernietiging. Dit historische onderscheid heeft tegenwoordig dus zijn betekenis verloren.
De nietigheidssanctie kan terzijde worden geschoven wanneer dit niet de meest geschikte sanctie zou zijn. Zoals elke sanctie, moet de nietigheid in verhouding moet zijn met het beoogde doel, d.i. de naleving van de geschonden norm verzekeren.
De wetgever kan dus beslissen om de nietigheid uitdrukkelijk te vervangen door een andere, meer geschikte sanctie, zoals de niet-tegenwerpelijkheid in geval van een pauliaanse vordering, de schadevergoeding in geval van incidenteel bedrog, de matiging van de verbintenis in geval van een kennelijk onredelijk schadebeding, enz.
Overigens moet nietigheid, zelfs bij gebrek aan een uitdrukkelijke bepaling in die zin, worden verworpen wanneer de toepassing van een dergelijke sanctie kennelijk indruist tegen het doel van de geschonden norm.
Denk bijvoorbeeld aan
• de schending van bepaalde gewestelijke normen inzake huur
• regulariseerbare stedenbouwkundige inbreuken
• de vormvereisten inzake contracten tot reisorganisatie en reisbemiddeling
• de vormvoorwaarden waarin de antiwitwaswetgeving voorziet.
Gedeeltelijke nietigheid Partiële nietigheid - deelbaarheid van de overeenkomst (art. 5.63 NBW)
Wanneer de nietigheidsgrond slechts een gedeelte van het contract betreft, beperkt de nietigverklaring zich tot dat gedeelte, voor zover het contract deelbaar is, rekening houdend met de bedoeling van de partijen evenals met het doel van de geschonden regel.
Eenmaal nietig verklaard, laat het door de wet voor niet-geschreven gehouden beding de rest van het contract voortbestaan
Aldus geldt het criterium van de deelbaarheid van het contract volgens de bedoeling van de partijen bevestigd.
Die bedoeling kan echter niet ingaan tegen het doel en de strekking van de geschonden norm. Dat betekent dat zelfs wanneer de partijen in hun contract een ondeelbaarheidsbeding hebben opgenomen, de opname van een onrechtmatig beding in een contract met een consument slechts de nietigverklaring van dat beding meebrengt en de rest van het contract laat voortbestaan (art. VI.84, § 1, lid 2, WER). Overeenkomstig de vermoede wil van de partijen en aard van die bedingen, zijn de rechtskeuzebedingen en de bedingen inzake geschillenbeslechting (forumkeuzebeding, beding van arbitrage, beding van verzoening of van bemiddeling, enz.) overigens in beginsel deelbaar van de rest van het contract en overleven ze de nietigverklaring ervan (zie art. 5 114).
Wanneer de wetgever een beding voor niet geschreven houdt, wil hij in beginsel de deelbaarheid van dat beding huldigen.
Het door de wet voor niet geschreven gehouden beding is onderworpen aan het gemeenrechtelijk regime van nietigheden, met als enig voorbehoud de deelbaarheid ervan. Het krijgt dus uitwerking tot aan de nietigverklaring, die echter met terugwerkende kracht intreedt.