De borg van de vruchtgebruiker is een wettelijke borgtocht, zodat de voorwaarden van de artt. 2018 en 2019 oud BW moeten worden nageleefd (art. 2040 oud BW).
De rechter heeft geen appreciatiebevoegdheid voor wat betreft het principe van de verplichting tot borgstelling.
Er is enkel een vrije appreciatieruimte in hoofde van de rechter, voor wat betreft het bedrag van de borgstelling (of de modaliteiten hiervan).
Rechtsmisbruik is in het licht van bovenstaande overwegingen, irrelevant.
De waarde van de borgstelling wordt niet uitgedrukt in de wet.
Het is aan de rechter om, bij gebrek aan akkoord, dit bedrag te bepalen.
De waarde moet overeenstemmen met het bedrag van de schadevergoeding die de vruchtgebruiker zou verschuldigd zijn indien hij niet als een goede huisvader zou gebruik maken van de met vruchtgebruik belaste goederen.
De waarde van de volle eigendom, die toekomt aan de naakte eigenaar (nadat het vruchtgebruik heeft opgehouden te bestaan), is de maatstaf voor de borgstelling.
Zo dient wel rekening gehouden met het geval waarbij de vruchtgebruiker de ene helft in vruchtgebruik heeft en de overige helft in volle eigendom heeft.
Wanneer de vruchtgebruiker tegelijk ook onverdeelde eigenaar van de helft van het pand is, toont dit diens solvabiliteit aant.
Dat er herstellingen in het onmiddellijke vooruitzicht zouden liggen, is niet relevant in het kader van de bepaling van de omvang van de borgstelling.
De borg van de vruchtgebruiker is vervangbaar door pandgeving, hypotheekvestiging, storting van een geldsom in de Consignatiekas, e.d.m
Uittreksel uit het burgerlijk wetboek:
Hij (De vruchtgebruiker) stelt borg om als een goed huisvader te genieten, tenzij hij van borgstelling is ontslagen door de akte waarbij het vruchtgebruik is gevestigd; ouders die het wettelijk vruchtgebruik hebben van het goed van hun kinderen, en zij die onder voorbehoud van vruchtgebruik hebben verkocht of geschonken, zijn evenwel niet tot borgstelling gehouden.
Ouders die naakte eigendom hebben geschonken aan hun kinderen (bv. in een successieplanning) zijn wel tot borg gehouden, in die zin dat de kinderen een vordering kunnen stellen tot het plaatsen van een borg. Deze borgsommen kunnen vrij van successierechten worden aangewend ter vergoeding van de schade en het verhelpen van de gebreken waarvoor de vruchtgebruiker gehouden is. Deze verrekening kan gebeuren bij het overlijden van de ouder-schenker, of zelfs tijdens het leven van de ouder-schenker, wanneer het vruchtgebruik om welke reden ook eerder zou eindigen.
Zie B.W., art. 384, 600, 602 e.v., 626, 745bis, 745ter, 949, 2011, 2018, 2019, 2040; Ger. W., 1346 e.v.
Het Franse Hof van Cassatie stelde in haar arrest van 3 februari 1897, D., 1897, I, 601 dat de vruchtgebruiker de borgstelling mag vervangen door een hypotheek. Aldus zou de zekerheid ook kunnen gegeven worden door persoonlijke borgstelling door een derde, een hypothecaire belofte, een bankgarantie...