In het oude echtscheidingsrecht kon een persoonlijk onderhoudsgeld tussen echtgenoten zoals vastgelegd in een echtscheiding onderlinge toestemming niet worden gewijzigd behoudens wederzijds akkoord van beide ex-echtgenoten.
De wet van 27 april 2007 bracht hierin verandering door het nieuwe artikel 301 § 7, stellende dat na een echtscheiding onderlinge toestemming de rechtbank een persoonlijk onderhoudsgeld na echtscheiding kan verhogen, verminderen of afschaffen indien ten gevolge van nieuwe omstandigheden onafhankelijk van de wil van de partijen het bedrag ervan niet meer aangepast is. Dit behoudt dus het geval indien de partijen uitdrukkelijk in de echtscheiding onderlinge toestemming deze mogelijkheid tot wijziging hebben uitgesloten.
Oude echtscheidingen die afgesloten zijn voor 1 september 2007 zijn evenwel niet onderworpen aan deze nieuwe regeling en vallen dus nog onder de oude wet. Anders gesteld voor zij die gescheiden zijn bij onderlinge toestemming voor 1 september 2007 is geen wijziging mogelijk.
In een arrest van het grondwettelijk hof van 17 september 2009 werd uitdrukkelijk geoordeeld dat dit verschil in behandeling geen schending uitmaakt van art. 10 en 11 van de grondwet.
Zie ter zake arrest grondwettelijk Hof 17 september 2009 tijdschrift voor Familierecht 2009/9, pagina 179 met noot van P. Senaeve, het overgangsrecht inzake de rechterlijke herziening bevoegdheid van een uitkering na echtscheiding door onderlinge toestemming getoetst aan het gelijkheidsbeginsel.
Wat voorafgaat, brengt met zich mee dat de uitkering voorzien in oude echtscheidingen onderlinge toestemming, voorafgaand aan 1 september 2007, slechts op grond van de algemene regels van het verbintenisrecht dan wel op grond van bepaalde in de oorspronkelijke overeenkomst opgenomen clausules kan worden gewijzigd of aangepast. Een toepassing van art. 1288, derde lid Ger.W. (zoals ingevoerd bij de wet van 2 juni 2010) is dan ook niet aan de orde. De oude wet voorzag niet in een grond tot «herroeping».
Dit belet evenwel niet dat het blijvend opeisen van een onderhoudsbijdrage rechtsmisbruik kan uitmaken.
Rechtsmisbruik bestaat in de uitoefening van een recht op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de uitoefening van dat recht door een bedachtzaam en voorzichtig persoon; dat is o.m. het geval wanneer de veroorzaakte schade buiten verhouding staat tot het voordeel dat de houder van het recht nastreeft of heeft verkregen. Bij de beoordeling van de belangen die in het geding zijn, moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van de zaak.
Het beginsel van de uitvoering te goeder trouw van de overeenkomsten dat is vastgelegd in art. 1134, derde lid BW, verbiedt een partij misbruik te maken van de rechten die de overeenkomst haar toekent. De rechter moet de verhouding onderzoeken tussen het voordeel dat de houder van dat recht beoogt of verkregen heeft en de schade die aan de andere partij berokkend wordt; bij de beoordeling van de voorhanden zijnde belangen, moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van de zaak.
Specifiek in de context van de in een regelingsakte van echtscheiding door onderlinge toestemming vastgelegde onderhoudsuitkering oordeelde het Hof van Cassatie (eveneens) dat misbruik van recht erin bestaat dat een recht wordt uitgeoefend op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat recht door een bedachtzaam en zorgvuldig persoon en dat dit inzonderheid het geval is wanneer de veroorzaakte schade buiten verhouding staat tot het voordeel dat de houder van het recht nastreeft of heeft gekregen.