Advocatenkantoor elfri.be

In een overeenkomst kunnen partijen gelasten geschillen te beslechten of vaststellingen te verrichten, waarbij zij zich op voorhand verklaren zich te zullen schikken naar deze beslissing. Zij beslissen aldus een deel of het geheel van hun bestaande of toekomstige geschillen niet door de rechter te laten beslissen maar door een derde partij (vaak een door beiden gekozen advocaat of expert). De clausule waarbij partijen zich hiertoe verbinden heeft een vaststellingsovereenkomst. Tegen de beslissing van de derde die ingevolge een vaststellingsovereenkomst een bindende beslissing heeft genomen, is geen verder verhaal mogelijk bij de rechtbank. Een bindende derdenbeslissing is definitief.

Een dergelijke derdenbeslissing is gesteund op art. 1134 BW. Het is onderscheiden van een deskundigenonderzoek dat in tegenstelling tot de derdenbeslissing niet bindend is.

Rechtsleer M. Storme De bindende derdenbeslissing of het bindend advies ter voorkoming van geschillen, TPR 1984, 1264,42 en T.Vred. mei-juni 2006/5-6,206.

Deze derdenbeslissing wordt veelal toegepast inzake medische expertises, schattingen bij vereffeningen-verdeling en huurgeschillen inzake de vaststelling van de huurschade. De regels van het deskundigenonderzoek zijn er niet op,toepasselijk. Zie Vred. Sint Genesius-Rode 09-11-2004, T. Vred. mei-juni 2006, 206.

Rechtspraak:

• Hof van Beroep te Antwerpen, RW 2008-2009, 2e Kamer – 7 juni 2006, RW 2008-2009, 1471 met noot De bindende derdenbeslissing: toch niet zo bindend? lees deze noot met het paswoord van RW

samenvatting

Een akkoord tot benoeming van deskundigen, met opdracht hebben buiten de de tussenkomst van de rechter om, specifieke feiten vast te stellen en te beslissen mbt periodes en de procenten van volledige en gedeeltelijke tijdelijke invaliditeit, en waarbij hun verslag door de partijen onherroepelijk dient te worden aanvaard, is een overeenkomst die, voor zover geldig gesloten, de partijen tot wet strekt en als een bindende derdenbeslissing dient te worden beschouwd.

De verbindende kracht van een dergelijke overeenkomst reikt niet verder dan wat door de partijen was overeengekomen.

tekst van het arrest

Feiten en voorafgaande procedure

1. M.H. sloot op 20 november 1997 een contract «leven» af met NV A.B.I. (hierna kort: A.B.I.) waarbij in het geval van een arbeidsongeschiktheid van minstens 25% vóór 1 november 2020 werd voorzien in een aanvullende waarborg, namelijk dat de verzekeraar (i) een terugstorting doet van de premies die vóór de periode van invaliditeit betaalbaar zijn en (ii) een jaarlijkse rente uitbetaalt van 300.000 fr., d.i. 7.436,81 euro, op basis van 100% invaliditeit.

M.H. voert aan dat zij sinds juli 2000 lijdt aan het chronisch vermoeidheidssyndroom (C.V.S.), met als gevolg een arbeidsongeschiktheid van meer dan 25%. A.B.I. keerde voor de periode van 21 augustus 2000 tot 2 oktober 2000 een bedrag van 2.056,65 euro (82.965 fr.) uit.

Op 26 oktober 2000 deelde A.B.I. aan M.H. mede dat vanaf 2 oktober 2000 de invaliditeitsgraad minder dan 25% bedroeg.

Op 16 februari 2001 zijn partijen conform art. 39 van hoofdstuk II van de polisvoorwaarden overgegaan tot de ondertekening van het document «akkoord tot benoeming van geneesheren-deskundigen», waarbij dr. Van N. door M.H. werd aangesteld, dr. M. optrad voor A.B.I., en waarbij als derde deskundige dr. V. werd aangesteld, die enkel in geval van niet-akkoord tussen deze deskundigen gelast zou worden tot het opstellen van een gemotiveerd en definitief verslag dat onherroepelijk aanvaard diende te worden door de overige partijen. Het minnelijk medisch expertiseverslag van 23 juli 2002, gezamenlijk opgesteld door dr. Van N. en dr. M., besluit dat M.H. lijdt aan het chronisch vermoeidheidssyndroom en dat dit niet aanwezig was vóór 1 november 1997.

2. M.H. heeft op 30 april 2003 A.B.I. gedagvaard voor de Rechtbank van Eerste Aanleg van Hasselt (i) tot betaling van een provisioneel bedrag van 17.279,06 euro; (ii) tot de terugbetaling van de door haar vóór haar periode van invaliditeit betaalde premies, begroot op 1,00 euro provisioneel; (iii) tot betaling voor de toekomst van een jaarlijkse rente van 4.833,93 euro, maandelijks betaalbaar en (iv) tot betaling van de verwijlinteresten vanaf de respectieve vervaldata, minstens vanaf de datum van ingebrekestelling, de gerechtelijke interesten en de gedingkosten.

De tegeneis van A.B.I. strekte tot (i) nietigverklaring van de verzekeringsovereenkomst, (ii) terugbetaling van 2.056,65 euro, vermeerderd met de renten vanaf 7 november 2000, (iii) de ontbinding van de overeenkomst van minnelijke expertise van 16 februari 2001 en van de minnelijke medische expertise van 23 juli 2003 en (iv) de aanstelling van een gerechtelijke deskundige.

Na tussenvonnis van 18 november 2004 waarin verzocht werd om bijkomende documenten, werd in het vonnis van 17 februari 2005 de eis van M.H. ontvankelijk verklaard en de tegenvordering van A.B.I. ontvankelijk en gedeeltelijk gegrond verklaard. De overeenkomst tot minnelijke expertise van 16 februari 2001 werd ontbonden ten laste van beide partijen en gerechtsdeskundige K. werd aangesteld.

3. Met verzoekschrift neergelegd ter griffie van dit hof op 9 maart 2005 heeft M.H., hierna genoemd appellante, een naar vorm en termijn regelmatig hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 17 februari 2005 tegen A.B.I., hierna genoemd geïntimeerde.

Eisen in hoger beroep

4. Appellante verzoekt, na eisuitbreiding in hoger beroep, om geïntimeerde te veroordelen tot (i) betaling van 65% van 7.436,81 euro, zijnde 4.833,33 euro per jaar, en dit vanaf juli 2000 tot op de datum van de uitspraak; (ii) terugbetaling van de door haar betaalde premies, begroot op 1,00 euro provisioneel; (iii) betaling voor de toekomst van een jaarlijkse rente van 4.833,93 euro, maandelijks betaalbaar; (iv) betaling van de verwijlinteresten vanaf de respectieve vervaldata, minstens vanaf de datum van ingebrekestelling, de gerechtelijke interesten en de gedingkosten. Zij verzoekt aan haar voorbehoud te verlenen om haar eis verder uit te breiden nl. in zoverre de uiteindelijke invaliditeitsgraad boven de 65% zou zijn.

5. Geïntimeerde besluit tot de ongegrondheid van het hoger beroep. Zij stelt incidenteel beroep in en verzoekt te zeggen voor recht dat de verzekeringsovereenkomst «Leven» met contractnummer 4399670, gesloten tussen haar en haar verzekerde, nietig is.

Subsidiair verzoekt zij het bestreden vonnis te bevestigen in zoverre het de overeenkomst van minnelijke medische expertise van 16 februari 2001 ontbonden heeft verklaard, en nog meer subsidiair, in zoverre de verzekeringsovereenkomst niet zou nietig worden verklaard, een gerechtsdeskundige aan te stellen.

Beoordeling in hoger beroep

6. Appellante vraagt de betaling van renten op basis van de bepalingen van de polis (aanvullende waarborgen, bijzondere voorwaarden, p. 2 contract leven nr. 4399670) alsook op basis van de besluitvorming van de geneesheren-deskundigen in het minnelijk medisch expertiseverslag van 23 juli 2002, die in hun besluit schrijven dat M.H. lijdt aan het chronisch vermoeidheidssyndroom, dat dit niet aanwezig was vóór 1 november 1997 en dat hiervoor een graad van gedeeltelijke tijdelijke invaliditeit volgens polisvoorwaarden geraamd kan worden op 65% vanaf de datum van de aanvraag.

Geïntimeerde betwist het besluit van de deskundigen op basis van een beweerde tegenstrijdigheid in het verslag en op basis van tekortkomingen van de deskundigen, omdat zij hun opdracht, zoals gegeven in het document «akkoord tot benoeming van geneesheren-deskundigen» van 16 februari 2001 niet correct en volledig zouden hebben uitgevoerd. Zij vraagt dat de overeenkomst tot benoeming van geneesheren- deskundigen, alsook het op basis hiervan opgesteld verslag van 23 juli 2002, wordt ontbonden.

De eerste rechter oordeelde dat in het medisch deskundigenverslag er tegenstrijdige elementen zijn opgenomen, dat de geneesheren-deskundigen geen motivering opgeven hoe zij tot hun besluit zijn gekomen en dat zij de opdracht die aan hen werd toevertrouwd niet correct hebben uitgevoerd. De eerste rechter is om deze redenen overgegaan tot de ontbinding van de overeenkomst tot minnelijke medische expertise van 16 februari 2001 ten laste van beide partijen en oordeelt bijgevolg dat partijen, alsook de rechtbank, niet meer gebonden zijn door deze overeenkomst. De eerste rechter is alsdan overgegaan tot de aanstelling van een geneesheer-deskundige, zoals door A.B.I. gevraagd, waarbij hij overweegt dat M.H. zich tegen deze aanstelling noch tegen diens opdracht verzet.

7. Partijen hebben via een overeenkomst van 16 februari 2001, genaamd «akkoord tot benoeming van geneesheren-deskundigen», zonder de tussenkomst van de rechter, geneesheren-deskundigen aangesteld om bepaalde feiten vast te stellen en om een beslissing te nemen aangaande de periodes en de procenten van volledige en gedeeltelijke tijdelijke invaliditeit.

In casu regelt art. 39 van hoofdstuk II van de algemene voorwaarden van de polis (waarvan de toepasselijkheid niet door partijen wordt betwist) op welke wijze een geschil m.b.t. de vaststelling van de echtheid, de graad en de duur van de invaliditeit, dient te worden beslecht. Dit artikel vermeldt dat bij meningsverschil tussen de verzekeraar en de verzekerde, de verzekerde een minnelijke medische expertise kan aanvragen, waarbij dan elk van de partijen een geneesheer aanduidt die als expert optreedt en, zo ze het niet eens kunnen worden, beide experten een derde aanduiden. Er werd zodoende in de polis geopteerd om in geval van betwisting dit te laten beslechten door derden, geneesheren-deskundigen. Deze clausule vermeldt uitdrukkelijk dat deze expertise de rechten en excepties van de verzekeraar in geen geval enig nadeel kan berokkenen.

In uitvoering van deze overeenkomst is het «minnelijk medisch expertiseverslag» van 23 juli 2002 opgesteld, gezamenlijk door dr. M. en door dr. Van N.

8. Geïntimeerde vraagt zowel de ontbinding van het document «akkoord tot benoeming van geneesheren- deskundigen» van 16 februari 2001 als van het «minnelijk medisch expertiseverslag» van 23 juli 2002, en dit op grond van de beweerde onvolledige en niet-correcte uitvoering die door de geneesheren M. en Van N. is gegeven aan hun zending.

Appellante verweert zich hiertegen door aan te voeren dat de overeenkomst tot aanstelling van de deskundigen en de daaruit voortvloeiende gezamenlijke besluiten van deze deskundigen op grond van art. 1134, eerste lid, B.W. bindend zijn voor de partijen, omdat een overeenkomst partijen tot wet strekt. In tegenstelling tot haar in eerste aanleg subsidiair geuite akkoord m.b.t. de aanstelling van een gerechtsdeskundige, stelt zij thans dat naderhand geen gerechtelijke expert meer kan worden aangesteld, zoals de eerste rechter heeft gedaan. Zij herhaalt haar oorspronkelijke eis gebaseerd op de besluitvorming in het minnelijk medisch expertiseverslag.

Het «akkoord tot benoeming van geneesheren-deskundigen»

9. Zoals hierboven vermeld, betreft dit document een overeenkomst tussen partijen waarbij zij akkoord gaan met een minnelijke medische expertise betreffende tussen hen bestaande geschilpunten.

Art. 1108 B.W. bepaalt de voorwaarden die tot de geldigheid van een overeenkomst vereist zijn, namelijk de toestemming van de partijen die zich verbinden, hun bekwaamheid om contracten aan te gaan, een bepaald voorwerp als inhoud van de verbintenissen en een geoorloofde oorzaak van de verbintenis.

Geïntimeerde brengt noch vormelijk, noch inhoudelijk, enig element aan m.b.t. de ongeldigheid van het «akkoord tot benoeming van geneesheren-deskundigen». Er blijkt geen betwisting te bestaan dat dit akkoord is genomen in uitvoering van art. 39 van hoofdstuk II van de algemene voorwaarden van de polis, en er blijken ook geen specifieke vormvereisten gesteld te zijn aan deze overeenkomst, minstens wordt dit niet ingeroepen door partijen.

Het hof dient zodoende te besluiten dat de overeenkomst rechtsgeldig is gesloten en zodoende partijen strekt tot wet (art. 1134, eerste lid, B.W.).

10. Geïntimeerde baseert zich op de beweerde onvolledige en niet-correcte uitvoering van deze overeenkomst door de deskundigen om de ontbinding ervan te vragen.

Krachtens art. 1184, tweede lid, B.W. kan de ontbinding van een overeenkomst worden gevorderd in het geval dat één van beide partijen in een wederkerig contract haar verbintenis niet nakomt. In casu blijken zowel appellante als geïntimeerde uitvoering te hebben gegeven aan deze overeenkomst: de derde deskundigen zijn aangesteld en hun aanstelling heeft geleid tot het expertiseverslag van 23 juli 2002.

De beweerde fouten op basis waarvan de ontbinding van de overeenkomst tot aanstelling van de geneesheren-deskundigen wordt gevraagd, betreffen geen fouten van de partijen aan deze overeenkomst, zijnde de verzekerde (appellante) en de verzekeraar (geïntimeerde), maar een beweerde fout van de derden (geneesheren-deskundigen) die in deze overeenkomst zijn aangesteld.

Het akkoord tot minnelijke medische expertise heeft als voorwerp de aanstelling van deskundigen. Er werd door de partijen uitvoering gegeven aan dit akkoord. Er wordt door geïntimeerde geen enkel element aangebracht dat appellante een fout heeft begaan bij de uitvoering van de overeenkomst, namelijk bij de aanstelling van de deskundigen.

De wijze waarop de in een overeenkomst aangestelde deskundigen zich van hun opdracht kwijten, is vreemd aan het consensualisme dat de wilsovereenstemming tussen de partijen aan deze overeenkomst schraagt en kan niet tot de ontbinding van deze overeenkomst leiden op basis van art. 1184 B.W., maar in voorkomend geval wel tot de gebeurlijke niet-bindendverklaring van het besluit van de geneesheren-deskundigen t.o.v. deze partijen.

Het Hof besluit dat bij gebrek aan bewijs van enig wilsgebrek of enige andere fout van de partijen er geen aanleiding bestaat om de eis van geïntimeerde tot ontbinding van het document «akkoord tot benoeming van geneesheren-deskundigen» van 16 februari 2001 ten laste van appellante gegrond te verklaren.

De geldigheid van deze overeenkomst wordt zodoende door het hof aanvaard, en het eerste vonnis dient wat dit onderdeel betreft hervormd te worden. De partijbeslissing tussen appellante en geïntimeerde tot aanstelling van geneesheren-deskundigen om hun geschil te beslechten strekt deze partijen tot wet.

Minnelijk medisch expertiseverslag

11. Hoewel tussen partijen geen betwisting bestaat dat de op 16 februari 2001 gesloten overeenkomst tot minnelijke medische expertise hen tot wet strekt overeenkomstig art. 1134, eerste lid, B.W., strekt deze bindende kracht weliswaar niet verder dan tot wat door de consensus van partijen wordt gedragen.

Partijen hebben, op grond van hun wilsautonomie, hun beslissingsrecht overgedragen aan de geneesheren- deskundigen M. en Van N. en gebeurlijk aan een derde geneesheer in geval van niet-akkoord van beiden. Deze derdenbeslissing komt in de plaats van hun eigen beslissingsrecht, maar weliswaar enkel m.b.t. die elementen die door de partijen in hun opdracht aan deze deskundigen is gegeven.

In casu was de zending van de deskundigen tweeledig, namelijk (i) een onderzoek en een analyse van de pathologische antecedenten van appellante en (ii) de kwantificatie van de periode en de procenten van volledige en gedeeltelijke tijdelijke invaliditeit van appellante.

Ongeacht de al dan niet bindende kracht die partijen aan de besluitvorming van de door hen aangestelde deskundigen geven, komt het het Hof toe om het minnelijk medisch expertiseverslag, genomen in uitvoering van de overeenkomst van 16 februari 2001, te toetsen aan deze overeenkomst, namelijk of de deskundigen voldaan hebben aan de hen verstrekte opdracht.

De rechterlijke controle betreft de uitvoering van de overeenkomst tot aanstelling van de deskundige. Het minnelijk deskundigenonderzoek is alleen geldig binnen de voorwaarden die partijen zelf gewild hebben hoe dit onderzoek zou verlopen, en de inhoud van de opdracht die de partijen aan de deskundigen hebben gegeven, is hier een wezenlijk onderdeel van.

In casu is de opdracht van de deskundigen in het compromis tot minnelijke medische expertise nauwkeurig omschreven, en de rechter kan het minnelijk medisch expertiseverslag hieraan toetsen.

12. Appellante en geïntimeerde hebben contractueel in «het akkoord tot benoeming van geneesheren-deskundigen» vastgelegd wat de opdracht van de deskundigen inhield. Het minnelijk medisch expertiseverslag herneemt in zijn aanvang deze opdracht, namelijk:

«1. De pathologische toestand van de verzekerde te beschrijven en eventueel te zeggen of het slachtoffer vóór 1 november 1997 was aangetast door enige voorafbestaande aandoening; in dat geval te bepalen of en in welke mate deze reeds bestaande aandoening of elke voorafgaande, ziekelijke toestand of ieder andere vreemde oorzaak zelfs van niet-pathologische oorsprong invloed kunnen uitoefenen op de ernst of de ontwikkeling van de letsels.

«2. Na de nodige onderzoeken uitgevoerd te hebben en aan de hand van objectieve gegevens, in gemeen akkoord de perioden en de procenten vast te stellen van de volledige en gedeeltelijke invaliditeit, zich daarbij baserend op de algemene en de bijzondere voorwaarden van het verzekeringscontract «A. Premievrijstelling». Deze invaliditeit zal worden bepaald in evenredigheid met het verlies van de fysieke geschiktheid van de verzekerde tot het uitoefenen van om het even welke beroepsactiviteit die verenigbaar is met zijn kennis, zijn bevoegdheden en zijn sociale rang, echter zonder eventuele complicaties of invaliditeiten of ongeschiktheden vastgesteld uit hoofde van punt 1 van deze opdracht aan te rekenen».

Geïntimeerde voert aan dat de geneesheren-deskundigen het eerste deel van de hen opgelegde opdracht niet hebben uitgevoerd. Zij beweert dat de geneesheren minstens hun bevindingen m.b.t. het niet- bestaan van C.V.S. bij appellante vóór de datum van 1 november 1997 hadden moeten motiveren, temeer daar uit de bevindingen in het verslag van de bijhorende documenten bleek dat appellante sedert 1993 reeds klachten had die wezen op C.V.S.

13. Het hof stelt inderdaad vast dat in de hoofding «doorname van de documenten» wordt verwezen naar «klachten van vermoeidheid begonnen in 1993».

In de opdracht was begrepen onder punt 1 dat de geneesheren-deskundigen dienden te bepalen of en «in welke mate enige voorafbestaande aandoening of elke voorafgaandelijke ziekelijke toestand of iedere andere vreemde oorzaak zelfs van niet-pathologische oorsprong» invloed kunnen uitoefenen op de ernst of de ontwikkeling van de letsels. De omschrijving «reeds bestaande aandoening of elke voorafgaande ziekelijke toestand of ieder andere vreemde oorzaak zelfs van niet-pathologische oorsprong» is zeer ruim, zodat de verwijzing naar «klachten van vermoeidheid begonnen in 1993» aanleiding had dienen te geven tot een onderzoek door de geneesheren-deskundigen of deze klachten een invloed konden uitoefenen op de ernst of de ontwikkeling van de letsels.

Dit onderzoek is ontegensprekelijk niet geschied, minstens toont appellante niet aan dat dit gebeurd is, omdat van dit onderzoek geen melding is gemaakt in het verslag, dat enkel een opsomming (doorname) bevat van de medische documenten.

...

Het eigen onderzoek van appellante en het op basis van dit onderzoek aangebrachte verweer kan niet in de plaats worden gesteld van het onderzoek dat de deskundigen conform de overeenkomst tot hun aanstelling hadden dienen te voeren.

Ten onrechte beperkt appellante ook de rechterlijke controle in casu tot een marginaal toetsingsrecht waarbij zij aanvoert dat het minnelijk expertiseverslag alleen opzijgeschoven kan worden in geval van een grove vergissing of nalatigheid in de medische beoordeling, waarvan de bewijslast op geïntimeerde rust. Ook hierin volgt het hof appellante niet, omdat, zoals hierboven reeds geoordeeld, de rechter het minnelijk deskundigenverslag vermag te toetsen aan de opdracht die in de overeenkomst tot aanstelling van deskundigen is opgegeven. Het betreft zodoende geen inhoudelijke toetsing van de bevindingen van de deskundigen, maar een rechterlijke controle op de uitvoering door de deskundigen van hun opdracht, zoals neergeschreven in de overeenkomst waarin zij zijn aangesteld.

15. Het hof besluit zodoende dat de deskundigen hun opdracht niet conform aan «het akkoord tot benoeming van geneesheren-deskundigen» hebben uitgevoerd.

Geïntimeerde vraagt het hof de «ontbinding» van zowel het minnelijk akkoord tot aanstelling van de deskundigen als van het minnelijk expertiseverslag. Geïntimeerde vraagt niet dat het hof zou uitspreken dat de expertise wordt aangevuld of verbeterd.

Hierboven oordeelde het hof reeds dat een en ander niet tot de ontbinding van deze overeenkomst tot aanstelling van deskundigen kan leiden, maar wel in voorkomend geval tot de gebeurlijke niet-bindendverklaring van het besluit van het deskundigenverslag voor deze partijen.

Het hof is van oordeel dat op basis van de hierboven weergegeven overwegingen en gelet op de niet-naleving van de zending door de deskundigen, aan de besluitvorming van het expertiseverslag niet de waarde kan worden gehecht die partijen hebben bedoeld in de overeenkomst tot aanstelling van deskundigen en hen derhalve niet bindt.

16. Daar blijkt dat (i) partijen uitvoering hebben gegeven aan hun conventioneel overeengekomen wijze om hun geschil op te lossen; (ii) deze uitvoering onwerkdadig is gebleven en (iii) derhalve ter oplossing van hun geschil de aanstelling van een gerechtsdeskundige nodig is, bevestigt het hof het eerste vonnis in zoverre daardoor een gerechtsdeskundige werd aangesteld, met de opdracht zoals door de eerste rechter gegeven.

...

Hof van Beroep Antwerpen 25 maart 2015, RW 2015-2016, 1416, met noot Portugaels De beperkte aantastbaarheid van de bindende derdenbeslissing bij verzekeringsgeschillen

NV G.F. t/ NV K.V.

1. De feiten

1.1. De gebouwen van NV G.P., thans NV G.F. (hierna: “NV G.”), gevestigd (...), werden op 9 november 2008 getroffen door een brand.

1.2. NV K.V. is sedert 29 juli 2008 de verzekeraar “speciale risico’s” van de NV G.: haar polis dekt materiële schade en bedrijfsschade.

De materiële schade werd tussen partijen geregeld voor een bedrag van 1.592.424 euro.

M.b.t. de bedrijfsschade bereikten partijen geen overeenkomst: de expert van de NV G. raamde deze op 523.841 euro; de expert aangesteld door NV K. op 68.262,76 euro. Om die reden werd in uitvoering van de polis (art. 37) een derde expert aangesteld. Deze expert heeft de schade op 7 juni 2012 bepaald op 85.000 euro.

1.3. NV K. voert aan dat de totale schade van NV G. 1.676.526,96 euro bedraagt (nl. 1.592.424 euro materiële schade + 85.000 euro bedrijfsschade – 897,04 euro vrijstelling) en dat zij, aangezien zij reeds 1.728.110,52 euro aan NV G. uitkeerde, zij gerechtigd is op terugbetaling van 51.583,56 euro.

1.4. NV G. daarentegen meent op 298.841 euro extra (zijnde bedrijfsschade van 523.841 euro - 225.000 euro voorschot betaald op 24 december 2008) aanspraak te kunnen maken, evenals op 88.416,40 euro geblokkeerde schade voor outillering en materiaal.

NV G. betwist de wijze waarop de expertise verlopen is, evenals de bevindingen van expert M. De B.

2. Procedurele antecedenten

2.1. NV G. dagvaardde NV K. op 29 november 2012 voor de Rechtbank van Koophandel te Tongeren in betaling van 298.841 euro, vermeerderd met de interesten en de kosten (subsidiair: 85.000 euro provisioneel) en 88.416,40 euro.

Subsidiair drong zij ook aan op de aanstelling van een deskundige teneinde de omvang van de bedrijfsschade te begroten.

In conclusie vroeg zij bijkomend “te zeggen voor recht dat de expertise van deskundige De B. nietig is.”

2.2. NV K. concludeerde tot de ongegrondheid van de vordering om reden dat partijen op grond van art. 1134, eerste lid BW gebonden zijn door art. 37 van de polis en het (hierin opgenomen) bindende advies van de derde deskundige. In conclusie stelde zij een tegeneis tot betaling van 51.583,56 euro, vermeerderd met de interesten en de kosten.

2.3. In het bestreden en bij voorraad uitvoerbaar verklaarde vonnis van 1 oktober 2013 verklaarde de Rechtbank van Koophandel te Tongeren de vordering van NV G. tegen NV K. ontvankelijk maar ongegrond. De tegeneis van de NV K. tegen de NV G. werd ontvankelijk en gegrond verklaard.

De eerste rechter was in essentie van oordeel dat de minnelijke expertise De B. een bindende derdenbeslissing was, zodat hij nog slechts een marginaal toetsingsrecht kon uitoefenen, waarbij hij uiteindelijk oordeelde dat het verslag “niet kennelijk onredelijk” was en bijgevolg op basis van dit verslag de hoofdeis werd afgewezen en de tegeneis werd toegekend.

2.4. NV G. heeft bij verzoekschrift, neergelegd op de griffie van dit hof op 14 november 2013 een naar vorm en termijn regelmatig hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

3. Standpunten in hoger beroep

3.1. NV G. vordert, bij hervorming van het bestreden vonnis, haar oorspronkelijke vordering ontvankelijk en gegrond te verklaren en de tegeneis van de NV K. ongegrond te verklaren.

3.2. NV K. concludeert tot de ongegrondheid van het hoger beroep.

4. Beoordeling

4.1. Er bestaat geen betwisting tussen partijen over het feit dat de eigen expert van NV G., cvba bedrijfsrevisoren V., de bedrijfsschade van NV G. raamde op 523.841 euro en dat de eigen expert van NV K., bedrijfsrevisor D. De V., deze raamde op 68.262,76 euro.

Partijen betwisten evenmin dat deze experten, gelet op de discrepantie tussen hun ramingen en in uitvoering van art. 37 A, tweede lid van de polis speciale risico’s die NV G. bij NV K. afsloot, een derde expert hebben aangeduid “met wie ze een college vormen dat bij meerderheid van stemmen beslist. Bij gebrek aan een meerderheid is de mening van de derde expert doorslaggevend. De schattingen zijn soeverein en onherroepelijk”.

Deze derde expert werd bij akte van benoeming van schatters van 31 januari 2011 aangeduid in de persoon van bedrijfsrevisor M. De B., op voorstel van NV G.

In deze akte werd uitdrukkelijk verwezen naar art. 37 A en C (betreffende de verdeling van de kosten en de honoraria van de experten) van de polis en werd tevens bepaald: “Het is uitdrukkelijk bepaald dat de schatters ontslagen zijn van het afleggen van de eed en van alle gerechtelijke formaliteiten, dat zij de meest uitgebreide macht hebben om de schade vast te stellen en de schadevergoeding te bepalen; dat hun beslissing afdoend en onwederroepelijk zal zijn en dat geen beroep daartegen zal kunnen uitgeoefend worden”.

4.2. Uit de stukken van partijen blijkt dat het management van NV G. de bedrijfsschade van deze laatste in een eigen document van 30 november 2009 raamde op 523.841 euro en dat de expert van de NV G. deze bedrijfsschadeclaim zonder meer overnam en doormailde naar expert De V. van NV K.

Expert De V. was in een eerste berekening van januari 2010 van mening dat er geen vergoedbare bedrijfsschade was, in een tweede berekening nam hij uiteindelijk een bedrag van 68.262,76 euro in aanmerking.

Derde expert De B. heeft, na kennisname van deze stukken en na overleg met zijn mede-experten (onder meer op 12, 19 en 20 december 2011, 17 en 19 januari 2012) en met partijen zelf (onder meer op een vergadering van 16 mei 2011), op 7 juni 2012 een gemotiveerde bedrijfsschadebepaling opgemaakt voor een bedrag van 85.000 euro.

Dit zeven bladzijden tellende document werd door expert De B. bezorgd aan zijn mede-experten V. en De V., maar met een e-mail van 12 juni 2012 heeft V., om redenen hem eigen, aan NV G. enkel het bijhorende “P.V. vaststelling van schade” toegezonden (waarin louter sprake van de door de drie schatters in aanmerking genomen bedrijfsschade van 85.000 euro, zonder enige motivering of verduidelijking).

NV G. heeft per kerende e-mail aan V. “duidelijke feedback” gevraagd en zich uitdrukkelijk beklaagd over het feit dat het “een vel papier betrof zonder verdere argumentaties en motivaties”, maar V. heeft hier zelfs nooit op geantwoord.

Na zelf op 28 februari 2013 in gebreke te zijn gesteld door de raadsman van NV G., heeft K.V. uitdrukkelijk erkend destijds (op 7 juni 2012) van expert De B. wel degelijk ook een gemotiveerd verslag te hebben ontvangen en niet louter het proces-verbaal van vaststelling van de schade.

V. en De V. hebben het proces-verbaal van vaststelling van de schade voor een bedrag van 85.000 euro nooit voor akkoord ondertekend, maar evenmin ooit enige opmerking geformuleerd op het gemotiveerde advies van expert De B. van 7 juni 2012.

4.3. Het hof is op basis van deze elementen van oordeel dat partijen tot tweemaal toe, nl. eerst in de polisvoorwaarden (art. 37) en een tweede keer in de akte van benoeming van schatters van 31 januari 2011, uitdrukkelijk overeenkwamen dat er in geval van onenigheid tussen hen over het bedrag van de (materiële en bedrijfs)schade, de bevoegdheid tot het nemen van een onherroepelijke beslissing op dit punt toevertrouwden aan een met name genoemde of objectief bepaalde derde: in eerste instantie aan het college van de drie experten, in tweede instantie aan de meerderheid van dit college en in derde instantie aan de derde expert alleen.

Partijen zijn gebonden door wat zij overeenkomen (art. 1134, eerste lid BW) en zij hebben, op grond van hun partijautonomie, hun beslissingsrecht wat de omvang van de bedrijfsschade betreft in dezen wetens en willens overgedragen aan (uiteindelijk, in de hiervoor beschreven cascade) expert De B., met als gevolg dat zijn derdenbeslissing – zijn gemotiveerd advies van 7 juni 2012, waarop door geen van zijn beide co-experten V. en De V. ooit enige opmerking werd geformuleerd – in de plaats komt van hun partijenbeslissing.

De beslissing van expert De B. vormt dan ook de “wet van partijen” en de eerste rechter heeft zeer terecht gemotiveerd dat ook hij gebonden was door deze bindende derdenbeslissing en desbetreffend enkel over een marginaal toetsingsrecht beschikte, d.w.z. enkel kon toetsen of de genomen beslissing niet kennelijk onredelijk of onbillijk was.

Meer concreet heeft de eerste rechter nagegaan of de bindende derdenbeslissing tot stand kwam met naleving van de regels en vormen zoals partijen die uitwerkten in hun overeenkomst, of de aangestelde deskundige binnen zijn bevoegdheid bleef, of er geen sprake was van wilsgebreken bij het tot stand komen van de akte van benoeming van de schatters, of de deskundige objectief en onpartijdig handelde en of het recht van verdediging werd gerespecteerd. Het hof sluit zich aan bij de terechte, oordeelkundige, volledige en correcte aftoetsing door de eerste rechter van al deze punten.

4.4. NV K. voert pertinent aan dat de argumentatie van NV G., ertoe strekkende de bindende derdenbeslissing nietig te horen verklaren, eigenlijk toe te schrijven is aan een probleem van (non) communicatie tussen NV G. en haar eigen expert, bedrijfsrevisor V., omdat deze haar (NV G.) enkel het proces-verbaal en niet het gemotiveerde advies zelf bezorgde.

Op basis daarvan argumenteert NV G. immers dat haar recht van verdediging werden geschonden, het verslag niet op tegenspraak tot stand kwam, het verslag niet gemotiveerd werd en De B. naliet aan NV G. zijn laattijdig (voor)verslag te bezorgen, zodat zij hierop geen opmerkingen kon formuleren.

Het hof is van oordeel dat deze klachten en kritieken van NV G. onterecht zijn, minstens juridisch geen weerslag hebben en uitsluitend terug te voeren zijn tot de essentie/inhoud van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomsten (art. 37 polis en de akte van benoeming van schatters van 31 januari 2011) enerzijds en anderzijds de handelwijze van de eigen expert van NV G., K.V.

Het hof beantwoordt, binnen het kader van zijn marginaal toetsingsrecht, de grieven van NV G. als volgt.

4.5. Uit de voorliggende stukken blijkt met zekerheid dat het gemotiveerde advies van 7 juni 2012 op tegenspraak is tot stand gekomen en dat het recht van verdediging van partijen werd gerespecteerd. Niet alleen werd expert De B. in het bezit gesteld van een duidelijke opdracht, binnen de perken waarvan hij handelde én van de oorspronkelijke schaderamingen van de twee andere experten, maar bovendien vond tussen de experten overleg plaats nadat expert De B. deze documenten doornam én heeft expert De B. ook met NV G. zelf vergaderd (zie punt 4.2 van dit arrest).

De drie experten waren bijgevolg terdege op de hoogte van de (ver uiteenliggende) standpunten van partijen en het loutere feit dat uiteindelijk tot een advies/beslissing gekomen wordt die (ver afwijkt) van de schaderaming van één partij, betekent op zich niet dat de beslissing niet op correcte, niet op tegenspraak of op kennelijk onredelijke wijze zou genomen zijn. NV G. verliest trouwens uit het oog dat zij instemde met de wijze van schadevaststelling omschreven in beide vaststellingsovereenkomsten.

Telkenmale werd immers conventioneel niet bepaald dat de regels van het gerechtelijk deskundigenonderzoek, zoals omschreven in het Gerechtelijk Wetboek, in dezen ook van toepassing zouden zijn. Partijen kwamen met andere woorden uitdrukkelijk overeen dat niet gewerkt zou worden met een voorverslag waarop opmerkingen zouden kunnen worden geformuleerd door partijen, vervolgens antwoorden van de deskundige zouden volgen en ten slotte een eindverslag.

De bewering van NV G. dat “had V. haar meteen het volledige advies De B. bezorgd, dit uiteindelijk tot een ander eindadvies zou hebben geleid”, is onjuist en, meer nog, zelfs niet ter zake dienend. Er was contractueel immers niet in de mogelijkheid voorzien om opmerkingen op een (niet bestaand) voorverslag te formuleren.

Bovendien stelt het hof vast dat de (mogelijke) opmerkingen van NV G. in essentie niet erg veel verschillen van haar oorspronkelijke bemerkingen waarvan M. De B. en D. De V. wel kennis hadden – beide documenten gaan immers uit van onrealistische veronderstellingen/verwachtingen – én zouden deze opmerkingen dus met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet hebben geleid tot een aanpassing van de standpunten van deze twee experten, waarbij V., gelet op art. 37 A in fine van de polis, toch minstens M. De B. ervan diende te overtuigen om de bedrijfsschade anders begroot te zien.

Ook voor wat betreft de mededeling van de bindende derdenbeslissing aan partijen of betreffende het al dan niet (verplicht) ondertekenen van de uiteindelijke beslissing door de experten, waren er conventioneel geen vormvereisten bedongen. Het feit dat expert De B. zijn beslissing heeft ondertekend en vervolgens enkel aan D. De V. en K.V. heeft bezorgd, die de beslissing (al dan niet volledig) vervolgens communiceerden aan hun opdrachtgevers, is derhalve niet in strijd met wat bepaald is in art. 37 van de polis en de akte van benoeming van de schatters, zodat dit niet kan leiden tot de nietigheid van de bindende derdenbeslissing.

4.6. Uit niets blijkt dat partijen overeenkwamen dat expert De B. het verslag diende mee te delen aan NV K. en NV G. Het staat wel vast dat M. De B. het verslag op 7 juni 2012 bezorgde aan K.V. in zijn hoedanigheid van expert voor NV G. en D. De V. in zijn hoedanigheid van expert voor NV K., dat beide bedrijfsrevisoren dit document ontvangen hebben en er nooit opmerkingen op gemaakt hebben.

Of dit stilzwijgen en stilzitten van K.V. en D. De V. moet worden geïnterpreteerd als een instemmen met het voorliggende verslag, dan wel als een betwisting ervan, wordt door beide partijen – uiteraard – verschillend uitgelegd, maar dit is in se niet relevant nu contractueel uitdrukkelijk bepaald is (art. 37 A, in fine van de polis) dat zelfs indien het college niet tot stemming overging/er geen meerderheid gevormd werd om te beslissen “de mening van de derde expert doorslaggevend” is.

Wat de mening van derde expert De B. is, blijkt duidelijk uit zijn brief van 7 juni 2012. Het kan expert De B. niet euvel worden geduid dat K.V., om redenen hem eigen, dit verslag nooit meedeelde aan NV G., zelfs niet na daartoe schriftelijk geïnterpelleerd te zijn door NV G.

NV G. heeft overigens ook nooit op een onverdacht tijdstip én gelet op het absolute stilzitten en stilzwijgen van K.V. gedurende verschillende maanden, M. De B. in gebreke gesteld of zelfs maar rechtstreeks aangeschreven met de vraag naar (enige) motivering.

Conventioneel werd overigens geen sanctie bepaald in geval van niet (tijdige) toezending van het verslag.

4.7. Contractueel werd evenmin een termijn bepaald waarbinnen het college zijn beslissing diende te nemen en uit niets blijkt dat de redelijke termijn in dezen overschreden werd, gelet op de datum van benoeming enerzijds en de diverse besprekingen en contacten die er sedertdien en tot juni 2012 waren en zoals geschetst in punt 4.2.

NV G. heeft overigens wel (tevergeefs) aangedrongen bij K.V., maar toont niet aan ooit M. De B. (en D. De V.) te hebben aangemaand, wat toch zou mogen verwacht worden gezien haar huidige stelling dat M. De B. verantwoordelijk was voor het college.

4.8. Het hof is ook van oordeel dat zelfs geen begin van bewijs wordt geleverd van de beweerde aantasting van de onafhankelijkheid of onpartijdigheid van expert De B.

Het hof merkt op dat uit de van een onverdacht tijdstip daterende stukken – en dit element werd ook nooit tegengesproken door NV G. – uitdrukkelijk blijkt dat M. De B. zelfs werd voorgesteld door NV G. als derde expert en vervolgens aanvaard werd door NV K.

Het loutere feit dat de overeenkomst tot benoeming van de schatters op briefpapier van NV K. werd opgesteld, is niet verdacht of doet geen afbreuk aan de geldigheid van deze overeenkomst, noch aan de onafhankelijkheid van de derde expert, zoals op overtuigende wijze wordt aangetoond door NV K. Het hof sluit zich bij deze terechte argumentatie aan.

4.9. Art. 37 D van de polis houdt hoegenaamd geen onevenwicht in tussen (de prestaties van) partijen en tast geenszins de geldigheid van de bindende derdenbeslissing aan. Deze bepaling betekent immers enkel dat NV K. gebonden is door de cijfermatige conclusie van de expertise De B., maar dat dit los staat van een (eventuele) discussie tussen partijen of NV K. op basis van de polisvoorwaarden gehouden is tot dekking.

4.10. Het hof kan, gelet op de voorliggende bindende derdenbeslissing, zijn marginaal toetsingsrecht en nu geoordeeld werd dat deze beslissing niet kennelijk onredelijk of onbillijk voorkomt, niet overgaan tot een inhoudelijke puntsgewijze controle van deze derdenbeslissing versus het stuk 15 van NV G., noch tot het gelasten van een gerechtelijk deskundigenonderzoek.

4.11. Het hof ziet bijgevolg geen enkele reden om de oorspronkelijke vordering van NV G. toe te kennen, gezien de voorliggende bindende, kennelijk redelijke en billijke derdenbeslissing. Op basis daarvan werd de bedrijfsschade van NV G. definitief en onherroepelijk begroot op 85.000 euro.

Er bestaat geen betwisting tussen partijen dat de NV K., rekening houdende met deze bedrijfsschade, de materiële schade en de contractuele vrijstelling, intussen 51.583,56 euro te veel uitkeerde aan NV G., zodat de eerste rechter terecht de tegeneis van de NV K. in terugbetaling van dit bedrag gegrond verklaarde.

NV G. heeft recht op vergoeding van de door haar geleden materiële schade en bedrijfsschade – zoals vastgelegd door de experten – maar niet meer dan dat.

Het voorschot dat NV K. betaalde was een onbenoemde, maximale provisie die zij uitdrukkelijk “onder alle voorbehoud” uitkeerde en dus geenszins een voorschot uitsluitend op de bedrijfsschade zoals NV G. – tegen de stukken in – blijft beweren.

Het bestreden vonnis wordt bijgevolg integraal bevestigd.