Hij die meent een ander in rechte te kunnen aanspreken, moet de rechtshandelingen of feiten bewijzen die daaraan ten grondslag liggen.”
In uitzonderlijke omstandigheden, kan de rechter bepalen wie de bewijslast draagt. De rechter kan echter pas van deze mogelijkheid gebruik maken wanneer hij alle nuttige onderzoeksmaatregelen heeft bevolen en erover gewaakt heeft dat de partijen meewerken aan de bewijsvoering, zonder op de manier voldoende bewijs te verkrijgen.
En wat in geval van twijfel? Prof. Benoit Allemeersch wijst er duidelijk op dat de onzekerheid of de twijfel die blijven bestaan na de bewijsvoering in aanmerking moeten worden genomen tegen degene die de bewijslast draagt ( Cass. 17 september 1999, Arr. Cass. 1999, 1119. Raadpl. M. CLAVIE, “La charge de la preuve: questions choisies en matière contractuelle”, in E. MONTERO (ed.), La preuve, Luik, Formation permanente CUP, 2002, 5 e.v.)
Bewijsregels zijn evenwel niet absoluut. Sinds de aanvaarding van het principe van procesloyauteit en de verplichting tot medewerking van alle partijen aan de bewijslast is de houdingen tussen procespartijen onderling en tussen rechter en partijen dusdanig veranderd zijn dat niemand zich nog achter de regels van de bewijslast kan verschuilen om een passieve houding aan te nemen. Die gewijzigde verhoudingen hebben te maken met twee belangrijke inzichten van de moderne procestheorie. Het eerste inzicht is dat partijen verplicht zijn loyaal mee te werken aan de bewijsgaring, ongeacht of zij de bewijslast dragen of niet – een stelling die een breed draagvlak geniet. Het tweede is dat de rechter, van zijn kant, een actieve rol in de waarheidsvinding heeft en zijn initiatiefrecht zelfs mag uitoefenen indien het resultaat ervan ten gunste komt van een partij die eigenlijk de bewijslast draagt (Zie Benoit Allemeersch in Stand van zaken en talrijke ontwikkelingen in het Bewijsrecht). De vraag wordt dus niet meer echt wie het bewijs dient te leveren aan het begin van het proces (omdat alle partijen aan de bewijsvoering, maar wie de sigaar wordt indien het bewijs, ondanks deze medewerking van alle partijen en de actieve rol van de rechter niet geleverd wordt.
Aldus wordt nog eens duidelijk gemaakt dat het recht des mensens is en niet met absolute rechtvaardigheid samenvalt omdat hiervoor de waarheid absoluut dient gekend te zijn en bij gebreke hieraan regels worden uitgewerkt die algemeen aanvaard worden en waarbij de burger aanvaardt hoe er zal gehandeld worden wanneer de waarheid onbekend of onbewezen blijft. Als er een God bestaat die almachtig is en zich bezig houdt met recht, beschikt hij of zij daarentegen over alle kennis en dus alle mogelijkheden om met alle kennis van zaken te oordelen. Maar zolang wij mensen zijn en wij als mensen het recht bedrijven blijven wij beperkt tot conventies die we recht, in casu bewijsrecht heten.
Bewijslast en bewijsleer staat ook in rechtstreekse verband met het beginsel van het beginsel van het rechtsvertrouwen, Het rechtsvertrouwen, dat in zekere mate kan gelijkgesteld worden met het rechtzekerheidsbeginsel houdt het geloof en het vertrouwen in van de samenleving dat het recht zo dicht mogelijk de waarheid en de rechtvaardigheid benadert, waardoor eigenrichting zinloos wordt en men vertrouwen kan stellen in een correcte justitie op basis van de werkelijkheid en "de waarheid". De burger heeft het recht op een menselijke justitie in plaats van op een klinische digitale beoordeling alwaar soms onbevattelijke regeltjes de waarheid en het recht kunnen verslaan. De menselijke justitie dient aldus voortdurend een inspanning te leveren tot een volwaardige waarheidsvinding, weze het beperkt door de proceseconomie die uitgebalanceerd dient toegepast en het recht op een eerlijk proces. Wanneer de maatschappij en dus de rechtsorde van de burger correctheid, conformi handelen aan de wet en de goede trouw verwacht, dient Justitie ook in staat te zijn om deze loyauteit in de rechtspleging tot uiting te brengen.
Rust in de maatschappij vergt dat conflicten kunnen beëindigd worden. Maar mogen we niet een stap verder gaan door te stellen dat we met alle mogen middelen moeten betrachten dat justitie een conflict correct en conform het rechtsvertrouwen wordt beslecht.
De actieve rol van de rechter in het proces vergt dat een rechter recht moet spreken niet ten aanzien van de horigen van het recht, maar ten aanzien van de klanten van het recht en dit in de volle betekenis van het woord, wat neerkomt op het recht ten volle toepassen, ook wanneer de partijen zelf het probleem niet volledig doorgrond hebben, op een feitelijke context die zo goed als redelijkerwijs mogelijk op zijn waarachtigheid getoetst werd. "Justice must not only be done but also seen to be done, ", weze deze uitspraak hier gebruikt in een andere dan de gebruikelijke context. zie B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, 583.
Cass. 25 september 2000, Arr. Cass. 2000, 1424 en P&B 2001, 114, noot B. Allemeersch:. "In dit arrest heeft het Hof geoordeeld dat een rechter niet kan weigeren een onderzoeksmaatregel te bevelen op de enkele grond dat hij hierdoor de bewijslast ten voordele van de verzoekende partij zou verschuiven".
Een procespartij kan zijn verdediging organiseren op de wijze die hijzelf verkiest, maar dient dan uiteraard ook de gevolgen te dragen van deze keuze.
De hardnekkig volgehouden weigering van een partij om mee te werken aan de bewijsvoering moet zij in principe niet verantwoorden en evenmin kan zij worden gedwongen om mee te werken.
Deze weigering kan evenwel gekwalificeerd worden als een feitelijk vermoeden (zie in die zin: Cass. 17 december 1998, HW 1998 -99, 1144).
De medewerkingsplicht van elke partij aan de bewijsvoering geldt niet als een rechtsplicht die vatbaar is voor dwanguitvoering, maar is een juridische gehoudenheid of last, die bij het niet vervullen ervan kan resulteren in een beperking of zelfs verwerking van rechten, of ook bewijsrechtelijke consequenties kan opleveren tegen de partij die tekortschiet aan de bewijsrechtelijke medewerkingsplicht (Hof van Beroep Antwerpen 8 mei 2018, TBBR 2020/5, 308).
Bewijsrangorde?
Uit de bepalingen van de wet kan een strikte bewijsrangorde worden afgeleid. Deze rangorde komt erop neer dat de partij die iets beweert hiervan het bewijs moet leveren. Slechts wanneer zij hier op een overtuigende wijze in slaagt, dient de tegenpartij het tegenbewijs te leveren (Luik 8 maart 2004, JR 2004, 599; Brussel 12 februari 2013, RABG 2014, noot Samyn; Antwerpen 11 maart 2013, TBBR 2014, 522).
Maar hiertegenover kan en mag gesteld dat alle partijen hun bewijzen dienen over te maken aan de rechtbank om aldus hun standpunten hard te maken en te trachten de rechtbank te overtuigen waarbij de procespartijen ertoe gehouden zijn loyaal mee te werken aan de bewijsvoering. Deze loyale medewerkingsplicht aan de bewijsvoering houdt overigens, een algemeen rechtsbeginsel in (Luik 5 januari2010, Rec.gén.enr.not. 2011, 238, noot De Page; Rb. Mechelen 5 maart 2008, T.Not. 2009, 80;Gent 18 januari 2018, TEP 2018,215 en T.Not. 2018,335 en commentaar bij Gent 18 januari 2018 door Femke Sempels in TEP 2019/3, 572 en ook Cass. 14 november 2013, Arr.Cass. 2013, 2401).
Niet betwiste feiten?
In de regel moeten weliswaar enkel betwiste feiten worden bewezen.
Evenwel mag de rechter behoudens in geval van een procedureakkoord niet-betwiste feiten ambtshalve in twijfel trekken.
Hieraan kan zelfs toegevoegd dat indien de uitspraak zou indruisen tegen een wetsbepaling van openbare orde ,laat zelfs een procedureakkoord een procedureakkoord de vrijheid van de rechter onverlet laat en mag de rechter dus zelfs dan niet betwiste feiten in twijfel trekken.
Deze nieuwe visie van het hof van cassatie die voortborduurt op de groeiende bevoegdheden en verantwoordelijkheden die aan de rechter jurisprudentieel worden toegewezen ,druist in tegen de oudere rechtsleer die de principiële gebondenheid
van de rechter aan niet-betwiste feiten voorhield zelfs indien dit botste met zijn innerlijke overtuiging.
Deze oude visie werd geënt op :
- het beschikkingsbeginsel
- het aanvullend karakter van de burgerlijke bewijsregels.
- een eerder arrest van het Hof van Cassatie waarin werd geoordeeld dat “enkel de betwiste feiten [moeten] worden bewezen” (Cass. 18 april 2008, AR C.07.0409.F, Cass.2008, 957, Pas. 2008, 936).