Het beroep van advocaat is verenigbaar met het ambt van rechter in ondernemingszaken.
zie artikel
Art. 101.van de wet van 5 mei 2019 « houdende diverse bepalingen inzake informatisering van Justitie, modernisering van het statuut van rechters in ondernemingszaken en inzake de notariële aktebank.
Het beroep tot vernietiging van de artikelen 91 tot 98 en 101 van deze wet werd afgewezen bij arrest 154/2020 van 19 november 2020.
De Hoge Raad voor de Justitie, de Groep van Staten tegen Corruptie (GRECO) en de Raad van State zouden reeds hebben opgemerkt dat het stelsel van de plaatsvervangende magistraten, of van advocaten die optreden als rechter in ondernemingszaken, leidt tot bijzonder ernstige bezwaren op het vlak van het onpartijdigheidsbeginsel. Het rechtscollege zou in een dergelijk geval immers noch het vertrouwen van het publiek, noch het vertrouwen van de procespartijen en van hun raadslieden genieten.
Voor de wettelijke regeling met betrekking tot rechters in ondernemingszaken zie
art. 203 en volgende gerechtelijk wetboek.
Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de wetgever het mogelijk wou maken om lekenrechters aan te wijzen die activiteiten uitoefenen in de vrije beroepen, nu deze onder de bevoegdheid van de ondernemingsrechtbanken vallen :Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de wetgever het mogelijk wou maken om lekenrechters aan te wijzen die activiteiten uitoefenen in de vrije beroepen, nu deze onder de bevoegdheid van de ondernemingsrechtbanken vallen :
« De wijziging is het rechtstreekse gevolg van de ruimere bevoegdheid van de ondernemingsrechtbank en van de noodzaak om in die ondernemingsrechtbank te beschikken over een bredere waaier aan profielen van lekenrechters. Het is immers niet uitgesloten dat de voorzitter van de ondernemingsrechtbank van oordeel zal zijn dat zijn rechtbank zeer specifieke profielen van lekenrechters nodig heeft die volgens de toenmalige bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek een onverenigbaarheid inhielden of die hij vindt onder de ambten van notaris of gerechtsdeurwaarder of het beroep van advocaat.
Daar waar traditioneel deze ambten en beroepen uitgesloten werden als onverenigbaar, is dit niet meer houdbaar bij de nieuwe ondernemingsrechtbank die onder meer ook bevoegd zal zijn voor de vrije beroepen. Indien de voorzitter van de ondernemingsrechtbank voor bijvoorbeeld een kandidaat-rechter in ondernemingszaken van oordeel is dat zijn ambt van notaris nodig is als een specifiek profiel dan geldt de onverenigbaarheid niet voor deze notaris. Het spreekt voor zich dat advocaten, notarissen of gerechtsdeurwaarders niet gerechtigd zijn te zetelen in een zaak wanneer zij reeds in deze hoedanigheid zijn opgetreden of er belang bij hebben »
De Raad van State, in zijn advies, merkte op dat het opheffen van de onverenigbaarheid « op gespannen voet kan komen te staan met het vereiste van objectieve onpartijdigheid in het geval van advocaten die ook voor de ondernemingsrechtbank optreden in de hoedanigheid van bijvoorbeeld curator. Ook rijst de vraag of niet minstens zou moeten worden bepaald dat advocaten niet kunnen optreden als rechter in ondernemingszaken in het arrondissement of de afdeling waar zij aan de balie zijn ingeschreven » (Raad van State, advies nr. 64.219/1-2 van 8 november 2018, pp. 25-26).
De Raad van State, in zijn advies, merkte op dat het opheffen van de onverenigbaarheid « op gespannen voet kan komen te staan met het vereiste van objectieve onpartijdigheid in het geval van advocaten die ook voor de ondernemingsrechtbank optreden in de hoedanigheid van bijvoorbeeld curator. Ook rijst de vraag of niet minstens zou moeten worden bepaald dat advocaten niet kunnen optreden als rechter in ondernemingszaken in het arrondissement of de afdeling waar zij aan de balie zijn ingeschreven » (Raad van State, advies nr. 64.219/1-2 van 8 november 2018, pp. 25-26).
De gemachtigde van de Regering beantwoordde die opmerkingen als volgt :
« 1) Aangezien advocaten vanaf 1 november ondernemingen zullen zijn, moeten ook zij worden vertegenwoordigd in het korps van rechters in ondernemingszaken. Eigen aan het statuut van rechter in ondernemingszaken is de verwachting dat de consulaire rechter een mate van expertise heeft in het vakgebied van de te beoordelen zaak, zodat situaties waarbij de professionele achtergrond van de consulaire rechter gelijkaardig is aan die van de betrokken partijen, zich niet beperkt tot de advocatuur.
Daarbij dient het risico op schijnbare partijdigheid gerelativeerd te worden met het gegeven dat de consulaire rechter, in tegenstelling tot de plaatsvervangende rechter, enkel zetelt in het bijzijn van een professionele rechter.
Het is overigens vanzelfsprekend dat de betreffende deontologische regels inzake belangenconflicten blijven gelden voor rechters in ondernemingszaken.
2) In het licht van de voorgelegde wijziging van artikel 87 van het Gerechtelijk Wetboek, lijkt het echter wel opportuun om, voor de gevallen waarbij een advocaat eveneens gerechtsmandataris is, zoals bijvoorbeeld curator, te specifiëren dat zij niet als rechter in ondernemingszaken kunnen zetelen in het arrondissement of de afdeling waar ze aan de balie ingeschreven zijn » )
.De afdeling wetgeving merkte op dat met die laatste suggestie kon worden ingestemd.B.3.4. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de wetgever dat voorstel ook effectief heeft doorgevoerd :« In navolging van het advies van de Raad van State bij het artikel 93 van het voorontwerp worden de mogelijkheden tot het cumuleren van verschillende ambten beperkt.
In de wet wordt ingeschreven dat in het geval van bijvoorbeeld een advocaat, benoemd als rechter in ondernemingszaken, eveneens is aangewezen als gerechtsmandataris, zoals bijvoorbeeld curator, hij niet het ambt van rechter in ondernemingszaken mag uitoefenen in het arrondissement of de afdeling van de ondernemingsrechtbank waar hij als gerechtsmandataris is aangewezen. De verwijzing naar ‘ het arrondissement of de afdeling waar de betrokkene ingeschreven is aan de balie ’ wordt gewijzigd in ‘ het arrondissement of de afdeling waar de betrokkene als gerechtsmandataris is aangewezen ’ » (Parl. St., Kamer, 2018-2019, DOC 54-3549/001, p. 71).
Bijgevolg wordt artikel 300 van het Gerechtelijk Wetboek, bij artikel 96, 3°, van de bestreden wet, aangevuld met het volgende lid :Bijgevolg wordt artikel 300 van het Gerechtelijk Wetboek, bij artikel 96, 3°, van de bestreden wet, aangevuld met het volgende lid :
« De rechters in ondernemingszaken zijn onderworpen aan dezelfde regels van onverenigbaarheid als de werkende magistraten, met uitzondering van de uitoefening van beroepswerkzaamheden die voor het opdoen van ervaring toegestaan zijn om benoemd te worden tot rechter in ondernemingszaken. Niemand mag tegelijk het ambt van rechter in ondernemingszaken en van gerechtsmandataris uitoefenen in het arrondissement of de afdeling van de ondernemingsrechtbank waar hij als gerechtsmandataris werd aangewezen ».
Het is van fundamenteel belang in een democratische rechtsstaat dat de hoven en rechtbanken het vertrouwen genieten van het publiek en van de procespartijen (EHRM, 26 februari 1993, Padovani t. Italië, § 27). Daartoe vereist artikel 6, lid 1, van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens dat de rechtscolleges waarop die bepalingen van toepassing zijn, onpartijdig zijn (EHRM, grote kamer, 29 maart 2001, D.N. t. Zwitserland, § 42).Het is van fundamenteel belang in een democratische rechtsstaat dat de hoven en rechtbanken het vertrouwen genieten van het publiek en van de procespartijen (EHRM, 26 februari 1993, Padovani t. Italië, § 27).
Daartoe vereist artikel 6, lid 1, van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens dat de rechtscolleges waarop die bepalingen van toepassing zijn, onpartijdig zijn (EHRM, grote kamer, 29 maart 2001, D.N. t. Zwitserland, § 42).Die onpartijdigheid dient op twee manieren te worden onderzocht.
De subjectieve onpartijdigheid, die wordt vermoed tot het bewijs van het tegendeel, vereist dat de rechter in een zaak waarover hij dient te oordelen, niet vooringenomen is, noch vooroordelen heeft, en dat hij geen belang heeft bij de uitkomst ervan.
De objectieve onpartijdigheid vereist dat er voldoende waarborgen zijn om ook een gerechtvaardigde vrees op die punten uit te sluiten (EHRM, 1 oktober 1982, Piersack t. België, § 30; 16 december 2003, Grieves t. Verenigd Koninkrijk, § 69).
Wat de objectieve onpartijdigheid betreft, moet worden nagegaan of er, los van het gedrag van de rechters, aantoonbare feiten bestaan die twijfel doen ontstaan omtrent die onpartijdigheid. In dat opzicht kan zelfs een gewekte schijn van partijdigheid belangrijk zijn (EHRM, 6 juni 2000, Morel t. Frankrijk, § 42).
Wat de objectieve onpartijdigheid betreft, moet worden nagegaan of er, los van het gedrag van de rechters, aantoonbare feiten bestaan die twijfel doen ontstaan omtrent die onpartijdigheid. In dat opzicht kan zelfs een gewekte schijn van partijdigheid belangrijk zijn (EHRM, 6 juni 2000, Morel t. Frankrijk, § 42).Indien dient te worden onderzocht of een rechter in een concreet geval aanleiding heeft gegeven tot een dergelijke vrees, wordt het standpunt van de rechtzoekende in aanmerking genomen, maar speelt het geen doorslaggevende rol.
Wat wel doorslaggevend is, is of de vrees van de betrokkene als objectief verantwoord kan worden beschouwd (EHRM, 21 december 2000, Wettstein t. Zwitserland, § 44).
Een cumulatie, zelfs occasioneel, van een rechterlijk ambt en het beroep van advocaat dient zoveel mogelijk te worden vermeden.
Het is immers niet denkbeeldig dat de aanwezigheid van advocaten in rechterlijke organen zou kunnen leiden tot een functieverwarring tussen de rechter en de advocaat en tot belangenverstrengeling, wat twijfels zou kunnen oproepen omtrent de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van het rechtscollege, alhoewel het laatstgenoemde risico aanzienlijk is getemperd door het toezicht uitgeoefend door het Hof van Cassatie op de rechtspraak.
Bovendien moet zoveel mogelijk worden vermeden dat advocaten die in het ene dossier elkaars tegenstrever zijn, elkaar in het andere dossier ontmoeten als advocaat en rechter.
De objectieve onpartijdigheid komt evenwel niet in het gedrang door het loutere feit dat een advocaat deel uitmaakt van een rechterlijke instantie. De vraag of er bij een van de procespartijen een gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid bestaat, dient immers steeds in concreto te worden beoordeeld, rekening houdende met alle elementen eigen aan het dossier en met de overige procedurele waarborgen.
De objectieve onpartijdigheid komt evenwel niet in het gedrang door het loutere feit dat een advocaat deel uitmaakt van een rechterlijke instantie. De vraag of er bij een van de procespartijen een gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid bestaat, dient immers steeds in concreto te worden beoordeeld, rekening houdende met alle elementen eigen aan het dossier en met de overige procedurele waarborgen.
Krachtens artikel 437, eerste lid, 1°, van het Gerechtelijk Wetboek is het beroep van advocaat onverenigbaar met dat van werkend magistraat. Omgekeerd zijn, krachtens artikel 293 van het Gerechtelijk Wetboek, de ambten van de rechterlijke orde onverenigbaar met het beroep van advocaat.
Uitzonderlijk maakt de wetgever niettemin een occasionele cumulatie van een rechterlijk ambt en het beroep van advocaat mogelijk.
Zo bepaalt artikel 322 van het Gerechtelijk Wetboek de voorwaarden waaronder een advocaat kan worden aangewezen om een verhinderde rechter of assessor te vervangen. Bij zijn arrest nr. 53/2017 van 11 mei 2017 heeft het Hof een beroep tot vernietiging van het vierde lid van die bepaling, zoals dat werd vervangen bij artikel 97 van de wet van 4 mei 2016 « houdende internering en diverse bepalingen inzake Justitie », verworpen.
Bij zijn arrest nr. 7/2020 van 16 januari 2020 heeft het Hof een beroep tot gedeeltelijke vernietiging van de wet van 23 maart 2019 « tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op een betere werking van de rechterlijke orde en van de Hoge Raad voor de Justitie », in zoverre die wet betrekking had op het statuut van de plaatsvervangende rechters, verworpen. Het Hof oordeelde dat de bepalingen die werden aangevochten in de zaken die tot de voormelde arresten aanleiding hebben gegeven, werden verantwoord door motieven van behoorlijke rechtsbedeling en werden omgeven met voldoende procedurele waarborgen die elke gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid uitsluiten.
In casu gaat het niet om de mogelijkheid om advocaten in te zetten als plaatsvervangend rechter, maar als lekenrechter in ondernemingszaken.
De aanstelling van advocaten als plaatsvervangend rechter was gebaseerd op de nood om personen met voldoende juridische expertise in te kunnen zetten, wanneer dit noodzakelijk is om de behoorlijke rechtsbedeling te waarborgen, waarbij advocaten, gezien hun juridische expertise, ondanks hun beroepsactiviteit, in aanmerking komen.
De aanstelling van advocaten als rechter in ondernemingszaken daarentegen, gebeurt niet ondanks, maar net om reden van hun beroepservaring als advocaat. Zij worden dan ook enkel ingezet in zaken waarin de voorzitter van de ondernemingsrechtbank van oordeel is dat hun specifieke beroepservaring vereist is (Parl. St., Kamer, 2018-2019, DOC 54-3549/001, p. 71).
Het optreden van advocaten als rechters in ondernemingszaken past in de logica van het systeem van lekenrechters bij de ondernemingsrechtbanken en wordt verantwoord door de uitbreiding van de bevoegdheid van die rechtbanken tot geschillen met betrekking tot de vrijede aanstelling van advocaten gebaseerd op de nood om personen met voldoende juridische expertise in te kunnen zetten als plaatsvervangende rechters, wanneer dit noodzakelijk is om de behoorlijke rechtsbedeling te waarborgen, waarbij advocaten, gezien hun juridische expertise, ondanks hun beroepsactiviteit, in aanmerking komen.
De aanstelling van advocaten als rechter in ondernemingszaken daarentegen, gebeurt niet ondanks, maar net om reden van hun beroepservaring als advocaat. Zij worden dan ook enkel ingezet in zaken waarin de voorzitter van de ondernemingsrechtbank van oordeel is dat hun specifieke beroepservaring vereist is (Parl. St., Kamer, 2018-2019, DOC 54-3549/001, p. 71).
Het optreden van advocaten als rechters in ondernemingszaken past in de logica van het systeem van lekenrechters bij de ondernemingsrechtbanken en wordt verantwoord door de uitbreiding van de bevoegdheid van die rechtbanken tot geschillen met betrekking tot de vrije17beroepen. Bovendien gaat de opheffing van de onverenigbaarheid van de functies van advocaat en rechter in ondernemingszaken, gepaard met de nodige waarborgen inzake de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid.
Uit de in parlementaire voorbereiding blijkt dat de wetgever met de bestreden wet heeft willen voorzien in bijkomende procedurele waarborgen inzake de werving en het functioneren van de rechters in ondernemingszaken in het algemeen, en van de advocaten die in die hoedanigheid optreden in het bijzonder, teneinde het statuut van de lekenrechters te moderniseren en rekening te houden met de aanbevelingen van de Raad van State.
Allereerst zijn de rechters in ondernemingszaken aan dezelfde regels van onverenigbaarheid als de werkende magistraten onderworpen, met uitzondering van de uitoefening van beroepswerkzaamheden die voor het opdoen van ervaring toegestaan zijn om benoemd te worden tot rechter in ondernemingszaken.
Naar aanleiding van het advies van de Raad van State werd bovendien een bijkomende onverenigbaarheid ingevoerd, waardoor niemand tegelijk het ambt van rechter in ondernemingszaken en dat van gerechtsmandataris mag uitoefenen in het arrondissement of de afdeling van de ondernemingsrechtbank waar hij als gerechtsmandataris werd aangewezen. Wat de werving en de functionering van de rechters in ondernemingszaken betreft, werden de voorwaarden verstrengd, en is een opleiding inzake de deontologie en de procedure vereist.
Voorts heeft de wetgever de controle door de voorzitter van de ondernemingsrechtbank op de aanstelling en het functioneren van de rechter in ondernemingszaken, versterkt. In dat kader dient de voorzitter rekening te houden met het feit dat een advocaat die aangesteld is als lekenrechter geen zitting mag nemen in een zaak waarin een advocaat optreedt die in een andere zaak zijn tegenstrever is.
Gelet op het voorgaande, heeft het grondwettelijk hof geoordeeld dat de cumulatie van het beroep van advocaat en de functie van rechter in ondernemingszaken, verantwoord is door de doelstelling om de aanwezigheid van lekenrechters met de vereiste beroepservaring te verzekeren, en omgeven met voldoende procedurele waarborgen die elke gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid uitsluiten.
Daarbij dient nog te worden opgemerkt dat elke partij een wrakingsverzoek kan indienen op grond van de artikelen 828 en volgende van het Gerechtelijk Wetboek. Ten slotte bepaalt artikel 831 van het Gerechtelijk Wetboek ook dat iedere rechter die weet dat er een reden van wraking tegen hem bestaat, zich van de zaak moet onthouden, wat het geval is indien zich een belangenverstrengeling voordoet.