Algemene voorwaarden dienen te voldoen aan de zichtbaarheids-, leesbaarheids- en begrijpbaarheidsvereiste.
Aldus zijn algemene voorwaarden ten aanzien van de medecontractant niet van toepassing, wanneer deze in een te klein of onduidelijk lettertype zijn weergegeven. (Brussel 8 februari 1991, JT 1991, 602; Gent 22 mei 1996, TWVR 1997, 19; Vred. Antwerpen 4 oktober 2007, T.Vred. 2009, 226, noot M. PIERS; Vred. Etterbeek 6 mei 2010, T.Vred. 2012, 368, noot R. STEENNOT; Vred. Charleroi (III) 13 mei 2009, T.Vred. 2010, 11; Vred. Doornik 24 april 2012, JLMB 2013, 2107; Kh. Brussel 15 december 2006, TBBR 2007, 641; Kh. Hasselt 2 oktober 2007, RW 2008-09, 548; Kh. Brussel 11 januari 2008, DAOR 2008, 109, noot G.L. BALLON).
Evenmin volstaat loutere verwijzing naar de algemene voorwaarden, zoals bijvoorbeeld raadpleegbaar op een website of op een bepaalde fysieke locatie, zoals onder meer de zetel van het bedrijf of de griffie van de ondernemingsrechtbank/rechtbank van koophandel (Brussel 23 november 2001, DAOR 2002, 244; Vred. Kortrijk 9 november 1999, RW 2000-01, 64; Kh. Brussel 11 juli 1985, TBH 1986, 472. 38. Brussel 25 mei 2011, RW 2012-13, 783. 39. Kh. Brussel 22 april 2008, RW 2009-10, 680; anders Kh. Antwerpen 17 januari 1995, TBH 1995, 521, noot J. ERAUW. 40. Wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij (Wet Elektronische Handel), omzetting van de Europese richtlijn 2000/31/EG van 8 juni 2000. Zie art. I.18, 5° WER. en het begrip toestemming van artikel 1108 B.W, Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt. inhoudende de verplichting verplicht, zelfs los van enige contractsluiting, om de algemene voorwaarden die ze hanteert (alsook de talen waarin ze kunnen worden geraadpleegd), richtlijn zoals opgenomen in artikel 74, § 1, 9° boek III WER )). In e banksector volstaat een verwijzing naar de algemene bankvoorwaarden niet om deze bindende kracht te geven (Brussel 30 april 2009, JLMB 2010, 923).
Elk element en elk beding van de overeenkomst, in het algemeen de wederzijdse contractuele rechten van partijen moet helder, ondubbelzinnig en tijdig voor de sluiting van enige overeenkomst, of, indien er geen overeenkomst is, voor de levering van de goederen of verrichting van de dienst, meegedeeld worden of ter beschikking worden gesteld, op straffe van nietigheid of ontbinding van de overeenkomst, waarbij het nalaten van deze kennisgave tevens een misleidende handelspraktijk (boek VI WER) kan uitmaken, naast een oneerlijk beding en inbreuk op de precontractuele aansprakelijkheid en informatieplicht en transparantieplicht (voor gemiddelde contractant begrijpelijk) zoals neergelegd in in artikel 2 van boek VI WER).
Algemene voorwaarden zijn niet tegenstelbaar wanneer ze niet voor of tijdens de contractsluiting ter kennis werden gebracht of aanvaard. Latere kennisgave op de factuur volstaat dus niet ( art. 1108 B.W. en Cass. 19 december 2011, Arr.Cass. 2011-12, 2664, Pas. 2011, 2813, RW 2013-14, 337 en T.Gez. 2012-13, 381, noot T. VANSWEEVELT).
De opname van algemene voorwaarden van een partij in een contract vereist de effectieve kennis ervan door de wederpartij of ten minste de mogelijkheid voor deze wederpartij om er effectief kennis van te nemen, alsook de aanvaarding ervan.
Wanneer een bestelbon vermeldt dat de toepasselijke algemene voorwaarden op verzoek verkrijgbaar zijn, kan uit de vermelding in een eerdere overeenkomst dat deze mede beheerst werd door de op aanvraag te verkrijgen algemene voorwaarden en uit het feit dat in het kader van die eerdere overeenkomst gefactureerd werd, op zich niet worden afgeleid dat de aangesproken schuldenaar die voorwaarden aanvaard heeft.
Uittreksel uit het (nieuw) BW
Art. 5.23: Algemene voorwaarden: De opname van algemene voorwaarden van een partij in het contract vereist hun effectieve kennis door de andere partij of ten minste de mogelijkheid voor deze om er effectief kennis van te nemen, alsook hun aanvaarding.
Bij conflict tussen de algemene voorwaarden van een van de partijen en de onderhandelde voorwaarden, komt voorrang toe aan deze laatste.
Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt het contract niettemin tot stand. Beide algemene voorwaarden maken deel uit van het contract, met uitzondering van de onverenigbare bedingen.
In afwijking van het derde lid komt het contract niet tot stand indien een partij vooraf of zonder onnodige vertraging na de ontvangst van de aanvaarding uitdrukkelijk, en niet door middel van algemene voorwaarden, aangeeft dat zij niet wil gebonden zijn door een dergelijk contract.
Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek:
Dit artikel put inspiratie uit (voor het tweede lid) artikel 1119 C. civ. fr., § 305b BGB en artikel 2.1.21 PICC en voor het derde en vierde lid uit artikel II. – 4: 209 DCFR en artikel IV.3.4(b) Trans-Lex.
Standaardbedingen of algemene voorwaarden zijn bedingen die op voorhand door een van de partijen voor een algemeen en herhaald gebruik zijn opgesteld en opgelegd worden zonder onderhandeling met de andere partij (zie art. 2.1.19 PICC).
Het eerste lid verankert de rechtspraak van het Hof van Cassatie (Cass., 20 april 2017, nr. C.16 0341.F; Cass.,16 september 2016, nr. C.14 0424.N; Cass., 19 december 2011, Pas., 2011, nr. 697).
Het derde lid lost het probleem van de formulierenstrijd (battle of forms) op en kiest voor de zogenaamde “knock out”-regel. De regelt steunt op de vermoede gemeenschappelijke bedoeling van de partijen en neemt als uitgangspunt dat de algemene voorwaarden in beginsel geen essentieel of substantieel bestanddeel van het contract vormen, doch slechts een bijkomstig bestanddeel. Het contract kan bijgevolg tot stand komen, zonder dat er wilsovereenstemming is over (alle) algemene voorwaarden. Het enkele feit dat beide partijen het contract willen sluiten op basis van hun eigen algemene voorwaarden en dat sommige daarvan onverenigbaar zijn, betekent niet dat de partijen het contract niet wilden sluiten. Enkel de onverenigbare algemene voorwaarden blijven zonder gevolg.
Het vierde lid geeft aan dat de partijen kunnen afwijken van het vermoede bijkomstige karakter van de algemene voorwaarden. Hun wil om het contract niet te sluiten bij onverenigbare algemene voorwaarden, moet evenwel uitdrukkelijk zijn. Een verklaring daartoe in de algemene voorwaarden zelf volstaat niet. De verklaring moet worden afgelegd voor de totstandkoming van het contract. In dat geval, is de “knock out”-regel niet langer van toepassing en geldt de theorie dat er geen contract tot stand komt bij onverenigbare algemene voorwaarden. Derhalve kan het contract dat in deze context reeds een begin van uitvoering kreeg, vernietigd worden wegens afwezigheid van toestemming en kunnen de geleverde prestaties voorwerp van restitutie uitmaken (zie de artikelen 5.31, 5.57, 5.62 en 5 115 tot 5 124 van het voorstel).
Deze wettelijke bepaling verwerpt de theorie van het “eerste woord” (first shot) en deze van het “laatste woord” (last shot).
Een lange handelsrelatie met diverse eerdere handelstransacties, bewijst op zich nog geen aanvaarding met algemene voorwaarden, tenzij aangetoond wordt dat deze eerdere handelsrelaties beheerst werden door deze algemene voorwaarden.