De nietigheid is de sanctie die de geldigheid van de overeenkomst betreft en de gevolgen va de overeenkomst uitwist met terugwerkende kracht.
De ontbinding van de overeenkomst laat de geldigheid van de overeenkomst overeind maar sanctioneert de tekortkoming in de uitvoering.
Onderscheid wordt gemaakt tussen de absolute en de relatieve nietigheid. De terugwerkende uitwerking inhoudende de uitwissing van de gevolgen van de overeenkomst is dezelfde voor de absolute zowel als de relatieve nietigheid. Het onderscheid wordt hierna duidelijk gemaakt.
Indeling van de nietigheden (Art. 5.58 NBW)
De nietigheid is absoluut wanneer de geschonden regel van openbare orde is en dus in hoofdzaak de bescherming van het algemeen belang beoogt. Iedere belanghebbende kan zich erop beroepen.
De nietigheid is relatief wanneer de geschonden regel van dwingend recht is en dus in hoofdzaak de bescherming van een particulier belang beoogt. Enkel de beschermde persoon kan zich erop beroepen.
Krachtens het beginsel jura novit curia, is de rechter inderdaad ertoe gehouden het geschil te beslechten overeenkomstig de rechtsregel die daarop van toepassing is. Hij heeft dus de plicht om, met inachtneming van de rechten van verdediging, ambtshalve de rechtsmiddelen op te werpen waarvan de toepassing geboden is door de feiten die de partijen in het bijzonder hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun eisen.
Wanneer de partijen de feiten niet in het bijzonder hebben aangevoerd, is de toepassing van de rechtsregel die op die feiten gestoeld is, voor de rechter niets meer dan een mogelijkheid. Vanuit die invalshoek is de tegenstelling tussen absolute nietigheid en relatieve nietigheid afgezwakt.
Voortaan mogen en moeten – onder voornoemde voorwaarden – de twee vormen van nietigheid inderdaad ambtshalve door de rechter worden opgeworpen, tenzij het contract op geldige wijze is bevestigd.
Absolute nietigheden:
- sanctioneert een regel van algemeen belang, de openbare orde, of de goede zeden
- de absolute nietigheid kan (in tegenstelling tot een relatieve nietigheid) niet «gedekt» worden. Inzake contracten betekent dit onder meer dat wat door de partijen vrijwillig is uitgevoerd, bij een absolute nietigheid hoe dan ook ongeldig wordt. De rechtshandeling is in dit geval dus niet vatbaar voor bevestiging.
- de nietigheid kan worden gevorderd door elke belanghebbende, ongeacht of deze partij is bij de overeenkomst, dan wel een derde;
- de absolute nietigheid kan door elke belanghebbende partij worden ingeroepen en dient zelfs ambtshalve door de rechter ingeroepen
Relatieve nietigheden:
- betreffen niet de openbare orde en beschermen regels inzake private belangen;
- sanctioneren gebiedende maatregels, waarbij men de belangen van één partij beschermt
- de relatieve nietigheid kan (in tegenstelling tot een absolute) «gedekt» worden (lees bevestigd). Inzake contracten betekent dit onder meer dat wat door de partijen vrijwillig is uitgevoerd, niet ongeldig wordt. De nietigheid kan dan niet meer ingeroepen worden.
- het beginsel «in pari causa» kan inzake relatieve nietigheden worden ingeroepen: wanneer eiser en verweerder op even onfatsoenlijke wijze hebben gehandeld, kan men geen teruggave
krijgen van wat reeds werd gepresteerd.
- de nietigheid kan enkel ingeroepen worden door de persoon die beschermd wordt zelf;
- de rechter kan de relatieve nietigheid niet ambtshalve inroepen onder de gelding van het oud BW maar wel onder de gelding van het NBW.
- verjaringstermijn 10 jaar (art. 1304 en 2223 oud B.W en 5 jaar onder de gelding van artikel 5.60 NBW.)
- de relatieve nietigheid moet voor elk ander verweer worden opgeworpen. ("in limini litis", dis betekent voor elk ander verweer bij de aanvang van het proces).
Toepassingen:
- schending regels mbt bekwaamheid: relatieve nietigheid;
- wilsgebreken: relatieve nietigheid;
- overtreding van regels ter bescherming van economisch zwakkeren : relatieve nietigheid.
Het dekken van een relatieve nietigheid:
Het bevestigen van een relatief nietige rechtshandeling is een eenzijdige handeling van de beschermde persoon, zonder dat er enige wilsuiting of akkoord noodzakelijk is van de wederpartij en waardoor aan het beschermde recht wordt verzaakt.
Deze eenzijdige handeling hoeft niet bij geschrift te gebeuren, zij kan ook blijken uit de gedeeltelijke of volledige uitvoering van de relatief nietige rechtshandeling en in het algemeen uit elk feit waaruit met zekerheid kan afgeleid dat een partij de nietigheid wou bevestigen of eraan verzaakte.
Voorwaarden waaraan de bevestiging dient te voldoen om als gedekte nietigheid te worden aanzien:
- geldige wilsuiting vrij van wilsgebreken
- de bevestiging dient te gebeuren met volledige kennis van zaken. Hij die bevestigt dient derhalve op de hoogte zijn van het gebrek en moet de bedoeling hebben dit gebrek te dekken (Cass. 06/12/1956, Arr. Cass. 1957, 240; Cass. 21/09/1995, R.W. 1996-97, 10 en A.C. 1995, 808)
- De wil om te bevestigen moet zeker zijn zonder dat er enige twijfel over bestaat.
De bevestiging heeft enkel gevolgen ten aanzien van de persoon die bevestigt zelf. (art. 1338, derde lid BW).
Sanctie van een nietige (absoluut of relatief) rechtshandeling.
Quod nullum est nullum producit effectum
Een nietige overeenkomst wordt ex tunc ontbonden waarbij de 2 partijen aan mekaar dienen terug te geven wat zij ingevolge de overeenkomst hebben gekregen. «ex tunc» betekent dat de nietigheid niet enkel ingrijpt voor de toekomst, maar ook in het verleden.
Indien de teruggave in natura niet mogelijk is geschiedt zij in equivalent (ten belope van de waarde). Indien door de teruggave geen volledige schadevergoeding bekomen werd kan een aanvullende schadevergoeding worden bekomen.
Anders dan de bevestiging heeft de nietigheid wel uitwerking ten aanzien van derden.
Uitzondering op het strikte principe tot volledige wederzijdse teruggave ingevolge nietigheid:
- art. 549.B.W. geen verplichting tot teruggave van de vruchten voor de contractant ter goeder trouw
- art. 1681 B.W. bij benadeling.
- art. 1312 B.W. terugaveplicht ten belope van verrijking ten aanzien van onbekwamen;
- matiging van de teruggave plicht door de rechter;
- wettelijke bepaling die de uitwerking van een nietige bepaling in een overeenkomst beperkt tot de desbetreffende nietige bepaling;
- contractuele bepaling die het lot van de overeenkomst regelt bij een nietige bepaling;
- indien de determinerende bedoeling van de partijen bij de contractsluiting niet de nietige bepaling betreft dan is enkel de nietige bepaling nietig en blijft de rest van het contract overeind. Maar indien de nietige bepaling de essentie van het contract uitmaakt en dus determinerend was om het contract in te roepen dan geldt de volledige restitutieplicht.
Dwingend recht en aanvullend recht
Dwingend recht is geen synoniem van absolute nietigheid en aanvullend recht geen synoniem van relatieve nietigheid. Deze begrippen staan volledig los van mekaar.
Bepalingen van dwingend recht leiden daarom niet steeds tot een absolute nietigheid maar kunnen gesanctioneerd worden door een relatieve nietigheid.
Nietigheid en verzet
Art. 864, eerste lid, Ger. W. bepaalt dat de nietigheden die tegen de proceshandelingen kunnen worden ingeroepen, gedekt zijn indien zij niet tegelijk en voor enig ander middel worden voorgedragen.
Uit deze bepalingen volgt dat de nietigheid die niet wordt ingeroepen in de akte van verzet, gedekt is en derhalve niet voor het eerst kan worden voorgedragen in een latere conclusie. (Hof van Cassatie 1e Kamer 1 juni 2007 RW 2008-2009, 1599.