- A. Herhaling onder de gelding van het SW 1867
Het begrip « wettelijke herhaling » wordt omschreven in de artikelen 54 tot 56 van het Strafwetboek 1867. Die artikelen voorzien in strafverzwaring ingeval :
a) een persoon wordt veroordeeld tot een criminele straf na reeds een in kracht van gewijsde gegane veroordeling te hebben opgelopen wegens een misdaad (misdaad na misdaad);
b) een persoon een wanbedrijf pleegt na te zijn veroordeeld tot een criminele straf (wanbedrijf na misdaad);
c) een persoon een misdaad begaat na een correctionele veroordeling
d) de veroordeelde een nieuw wanbedrijf pleegt voordat vijf jaren zijn verlopen sinds hij zijn straf heeft ondergaan of sinds zijn straf is verjaard, ingeval hij vroeger reeds is veroordeeld tot een gevangenisstraf van ten minste een jaar wegens een wanbedrijf (wanbedrijf na wanbedrijf).
Anders gesteld, opdat er herhaling zou zijn, moet aan drie algemene voorwaarden zijn voldaan:
(1) er moet een vroegere veroordeling zijn tot straf, die in kracht van gewijsde is getreden en door een Belgisch strafgerecht of een strafgerecht van een lidstaat van de Europese Unie is uitgesproken;
(2) de betrokkene moet zich aan een nieuw misdrijf hebben schuldig gemaakt;
(3) er moet een door de wet bepaald geval van recidive zijn.
De loutere vaststelling dat de veroordelende beslissing die de grondslag vormt van de herhaling in kracht van gewijsde is getreden op het ogenblik van de nieuwe feiten volstaat niet om te bewijzen dat op dat ogenblik de veroordeling definitief was. De stukken van de rechtspleging moeten het Hof van Cassatie toelaten zijn wettigheidstoezicht uit te oefenen, wat niet het geval is indien het bewijs van die veroordelende beslissing niet in het dossier berust.
Of de straf waartoe werd veroordeeld reeds werd ondergaan op het ogenblik van het plegen van de nieuwe feiten is niet relevant voor het aannemen van de toestand van herhaling.
Indien slechts een deel van de nieuw gepleegde misdrijven zich situeert na het in kracht van gewijsde gaan van de beslissing die de grondslag vormt voor de herhaling en de rechter voor alle feiten eenheid van opzet aanneemt en een straf uitspreekt, stelt de rechter de herhaling wettig vast.
De bewijslast voor het voldaan zijn aan de voorwaarden voor herhaling en dus ook voor het bestaan een in kracht van gewijsde getreden veroordeling tot een straf op de datum van het plegen van het nieuwe misdrijf, ligt bij het openbaar ministerie.
De uittreksels van het centraal strafregister en de vermelding van de voorafgaande straffen op de gemeentelijke inlichtingenbulletins zijn als dusdanig onvoldoende om het wettig bewijs van de staat van herhaling op te leveren (Cass. 19 november 1906, Pas. 1907, 46; Cass. 20 november 1912, Pas. 1912, 449; Cass. 7 mei 1928, Pas. 1928, I, 156; Cass. 6 maart 1944, Arr.Cass. 1944, 112; Cass. 25 februari 1952, Arr.Cass. 1952, 328; Cass. 20 april 1953, Arr.Cass. 1953, 558; Cass. 3 januari 1955, Arr.Cass. 1955, 324; Cass. 27 januari 1958, Pas. 1958, I, 567; Cass. 22 januari 1960, Arr.Cass. 1960, 587; Cass. 9 juni 1964, Pas. 1964, I, 1083; Cass. 19 november 2019, P.19.0860.N, www.cass.be, TGR-TWVR 2019, 248).
Zie ook: artikel 600 Ger.W., dat bepaalt dat de door het strafregister meegedeelde gegevens geen bewijs vormen van de rechterlijke of administratieve beslissingen waarop zij betrekking hebben.
De veronderstelling dat een strengere bestraffing bij recidive de maatschappij veiliger maakt en verder herval beperkt is een loutere assumpties zijn die niet door empirisch wetenschappelijk onderzoek kan worden geschraagd, wel integendeel.
De criminologische literatuur pleit voor de afschaffing van strafverzwaring bij recidive. Ondanks de wetenschappelijke inzichten kan enkel betreurd dat zowel op het vlak van de straftoemeting als van de strafuitvoering een repressievere aanpak van de recidive zegeviert.
Sedert de inwerkingtreding van de wet van 25 april 2014 houdende diverse bepalingen betreffende justitie moeten ook veroordelingen uitgesproken door de strafrechter van een andere lidstaat van de Europese Unie in aanmerking worden genomen (57bis en 99bis Sw. 1867). Vervolgens moet er een nieuw misdrijf zijn en ten slotte moet het geval van herhaling in de wet bepaald zijn (vandaar dat men spreekt van wettelijke herhaling).
Zo kent het Strafwetboek in Boek I enkel de hypothese van misdaad na criminele straf (art. 54 Sw. 1867), van politieke misdaad na criminele straf (art. 55 Sw.1867), van wanbedrijf na criminele straf (art. 56, lid 1, Sw. 1867) en van wanbedrijf na correctionele straf (art. 56 lid 2 Sw.1867). In 2019 werd artikel 55bis Sw.1867 ingevoerd waarbij herhaling wordt voorzien bij misdaad na correctionele straf, om een antwoord te bieden aan een arrest van het Grondwettelijk Hof inzake strafuitvoering606, maar het artikel kent in de praktijk geen toepassing aangezien het alleen van toepassing is op correctionaliseerbare misdaden, die dus de facto onder de gelding van het Sw. 1867 allemaal worden omgezet in wanbedrijven.
In artikel 57 Sw. 1867 is een specifiek regime voorzien voor militaire misdrijven en in artikel 565 Sw. wordt de situatie geviseerd van overtreding na dezelfde gemeenrechtelijke overtreding. Bijzondere strafwetgeving kan steeds een specifiek regime van herhaling vooropstellen. Krachtens artikel 100 Sw. zijn de bepalingen van Boek I van het Strafwetboek (dus ook de artikelen 54 t.e.m. 57bis Sw.).
Immers toepasselijk op de feiten strafbaar gesteld bij bijzondere wetten, tenzij die bijzondere wetten afwijkende bepalingen inhouden en slechts voor zover de voorwaarden van die bepalingen vervuld zijn.
In de meeste gevallen betreft het een facultatieve strafverzwaring (zie art. 54, eerste en tweede lid Sw. 1867, en art. 56 Sw.1867); uitzonderlijk wordt in Boek I van het Strafwetboek een verplichte strafverzwaring naar voren geschoven (zie art. 54, laatste lid, Sw.).
Men onderscheidt de algemene herhaling van de bijzondere herhaling. Bij algemene herhaling volstaat het dat de door de wet gestelde voorwaarden vervuld zijn en dit ongeacht de aard van het nieuwe misdrijf (bijvoorbeeld diefstal na diefstal; oplichting na diefstal, …). In andere gevallen vereist de wet (veelal in bijzondere strafwetgeving) dat het nieuwe misdrijf hetzelfde is of alleszins van dezelfde aard is als het misdrijf waarvoor de dader een vroegere veroordeling heeft opgelopen (bijvoorbeeld art. 391bis Sw.; art. 508bis Sw. 1867; art. 5 Drugwet; art. 565 Sw.).
Men onderscheidt tevens de bestendige van de tijdelijke staat van herhaling. Bestendige staat van herhaling veronderstelt dat de vroegere opgelopen veroordeling een basis van herhaling blijft, ongeacht de sindsdien verlopen tijd (bijvoorbeeld art. 54 en art. 56, lid 1, Sw.1867). Er is een tijdelijke staat van herhaling wanneer de vroegere veroordeling slechts gedurende een bepaalde tijd een grondslag van recidive uitmaakt (bijvoorbeeld art. 56, lid 2, Sw.).
Bepaalde delinquenten ontspringen de dans, hoewel deze strikt genomen ook “recidivist” zijn. Denken we maar aan het gegeven dat er in sommige gevallen een tijdelijke staat van herhaling wordt vooropgesteld (bijvoorbeeld art. 56, lid 2, Sw.1867) waardoor een “laattijdig herval” evenmin onder de noemer van recidive kan worden geplaatst. Anderen moeten verschillende keren “langs de kassa passeren”, zowel in de fase van de straftoemeting als van de strafuitvoering. Bepaalde recidivisten vallen bovendien onder de actieradius van de terbeschikkingstelling van de strafuitvoeringsrechtbank (art. 34ter en 34quater Sw.1867), een bijkomende straf die de strafrechter kan en in sommige gevallen moet uitspreken. Ook zal de proeftermijn gekoppeld aan het herstel in eer en rechten worden opgetrokken bij recidive (art. 626 Sv.). Het dient bovendien te worden benadrukt dat het al dan niet bestaan van een eerdere veroordeling afhankelijk kan zijn van vrij toevallige omstandigheden zoals het al dan niet aannemen van eenheid van opzet, het al dan niet afsplitsen van vervolgingen of de kennis van strafrechtelijke antecedenten.
Het moge duidelijk zijn: recidive onder de geliding van het Sw. 1867 een heterogeen begrip met een eerder willekeurige ondertoon. Binnen het juridisch recidivesysteem bestaat er bovendien geen eenduidigheid, aangezien er verschillende vormen van herhaling bestaan met telkens specifieke voorwaarden en rechtsgevolgen.
Parlementaire initiatieven die sleutelen aan de regels van de herhaling zijn nochtans legio. Hoewel ze alle kanten uitgaan, is er toch een gemeenschappelijke rode draad te ontwaren, m.n. een nog strengere aanpak bewerkstelligen t.a.v. bepaalde categorieën recidivisten.
- B. Herhaling onder de gelding van het Sw. 2024 (inwerking 8 april 2026)
Art. 60 Sw. 2024 (in werking 8 april 2024) stelt
"Art. 60. Herhaling
Indien de dader wordt vervolgd voor een misdrijf waarop door de wet een straf van niveau 1, 2, 3, 4, 5 of 6 is gesteld, kan deze straf worden verhoogd naar een straf van het onmiddellijk hogere niveau indien op het ogenblik van het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren verlopen waren te rekenen vanaf de dag waarop een vorige veroordeling in kracht van gewijsde is getreden. De termijn van vijf jaar wordt evenwel verlengd met de tijd waarin de gevangenisstraf of behandeling onder vrijheidsberoving wordt uitgevoerd, met uitzondering van de periode gedurende dewelke de straf wordt uitgevoerd onder de modaliteit van het elektronisch toezicht en de periodes van voorwaardelijke of voorlopige invrijheidstelling.
Indien de dader wordt vervolgd voor een misdrijf waarop door de wet een straf van niveau 7 is gesteld en de dader reeds eerder werd veroordeeld tot een straf van niveau 7 of 8, wordt de minimumstraf gebracht op een gevangenisstraf van tweeëntwintig jaar of een behandeling onder vrijheidsberoving van zeventien jaar."
COMMENTAAR
In het Sw. 2024 wordt ervoor gekozen uit te gaan van een systeem van algemene herhaling. De eerdere veroordeling, die aanleiding geeft tot vaststelling van de staat van herhaling, kan dus betrekking hebben op een totaal ander type feiten; elk crimineel gedrag wordt geviseerd.
Herhaling of recidive betreft in de eerste plaats een artificiële juridische constructie. Het Sw. 2024 voorziet in een systeem van facultatieve en wettelijke herhaling. Er dient echter te worden beklemtoond dat het niet de bedoeling is van de wetgever van het Sw. 2024 om de toepassing van herhaling te standaardiseren.
Het Sw. 2024 voegt dit in teneinde de rechter een zo breed mogelijk palet aan bestraffingsmogelijkheden te bieden. Als er sprake is van recidive, kan de rechter de strafmaat verhogen indien hij daar individuele redenen voor ziet, want in het geval van facultatieve herhaling is hij duidelijk niet verplicht om dit te doen. Hij dient alle elementen van het dossier in rekening te brengen. Het is niet de bedoeling dat het regime van recidive een automatisme zou worden (voor de facultatieve recidive). Het dient steeds een weloverwogen keuze te zijn. Dit past in de filosofie waarbij het Sw. 2024 de rechter zoveel mogelijk mogelijkheden willen geven om in elk individueel dossier een straf op maat uit te spreken.
Om de rechter de mogelijkheid te geven de proportionaliteit van de straf te bewaken, wordt voor wat betreft de niveaus 1 tot en met 6 in een facultatieve verhoging van de straf met één niveau voorzien. De staat van wettelijke herhaling is voor deze niveaus ook tijdelijk: er is slechts sprake van wettelijke herhaling indien de nieuwe feiten werden gepleegd binnen een termijn van vijf jaar na het in kracht van gewijsde treden van de eerdere veroordeling, verlengd met de tijd waarin de gevangenisstraf of behandeling onder vrijheidsberoving wordt uitgevoerd, met uitzondering van de periode van vervroegde invrijheidstelling.
Wat betreft het algemeen en tijdelijk karakter van deze staat van herhaling betreft, stemt zij overeen met de situatie onder de gelding van het Sw. 2024 voor wanbedrijven en gecorrectionaliseerde misdaden. Vandaar dat ook de grens voor dit regime op niveau 6 wordt gelegd (maximaal 20 jaar gevangenisstraf, wat overeenstemt met de grens van correctionalisering onder de gelding van het strafwetboek 1867).
Op andere punten is deze bepaling merkelijk strenger, doordat zij geen vereisten stelt omtrent de hoogte van de eerder opgelegde straf (waar onder de gelding van de Sw. 1867 een veroordeling tot minimum 1 jaar gevangenisstraf wordt vereist) en ook in een verhoging van de maximumstraf wordt voorzien voor feiten die onder niveau 6 vallen (waar dit onder de gelding van het Sw. 1867 enkel aanleiding geeft tot een verhoging van de minimumstraf, die in de praktijk teniet wordt gedaan door de correctionalisering).
Voor wat betreft misdrijven waarop een straf van niveau 7 is gesteld, wordt voorzien in een permanente staat van wettelijke herhaling, al wordt vereist dat de eerdere veroordeling ook betrekking had op een feit waarop de wet een straf van niveau 7 of 8 stelt.
Met deze twee elementen wordt zoveel als mogelijk de situatie onder de gelding van de Sw. 1867 van misdaad na misdaad benaderd. De bepaling is evenwel strenger dan het regime van het Sw. 1867 door in een verhoging van de (minimum) straf te voorzien, daar waar onder de gelding van de Sw. 1867 voor deze groep feiten geen herhaling bestaat. De verhoging van de minimumstraf met twee jaar is gebaseerd op wat in het Strafwetboek 1867 voorzien is voor misdaden waarop vijftien tot twintig jaar opsluiting is gesteld en waarvan de minimumstraf in geval van herhaling stijgt tot zeventien jaar opsluiting (art. 54, derde lid, Sw. 1867). Deze benadering werd verkozen omdat het stijgen van een tijdelijke straf naar een levenslange straf van niveau 8 disproportioneel zou zijn.
Voor wat betreft misdrijven waarop een straf van niveau 8 is gesteld, wordt niet voorzien in een regime van wettelijke herhaling. Het betreft de zwaarst mogelijke straf, zodat het stijgen van de straf met een niveau niet mogelijk is. Ook de minimumstraf kan niet worden opgetrokken, nu de straf van niveau 8 levenslange gevangenisstraf is en het hof van assisen slechts een lagere straf kan opleggen na aanneming van verzachtende omstandigheden. Om de gelijke behandeling van personen die worden veroordeeld tot een straf van niveau 8 te verzekeren, wordt ook geen strafverhoging voorzien voor wat betreft de behandeling onder vrijheidsberoving.