Uittreksel uit het (nieuw) BW (zie ook: www.elfri.be - Artikel - Schadebeding)
"Art. 5.88. Schadebeding
§ 1. De partijen kunnen vooraf overeenkomen dat in geval van toerekenbare niet-nakoming, de schuldenaar als vergoeding gehouden is tot de betaling van een forfaitair bedrag of tot het leveren van een bepaalde prestatie. In dit geval kan aan de andere partij geen grotere, noch kleinere vergoeding worden toegekend.
§ 2. Niettemin matigt de rechter, ambtshalve of op verzoek van de schuldenaar, het schadebeding als het kennelijk onredelijk is, waarbij hij rekening houdt met de schade en alle andere omstandigheden, in het bijzonder met de rechtmatige belangen van de schuldeiser.
Bij matiging kan de rechter de schuldenaar niet veroordelen tot een vergoeding die lager is dan een redelijk bedrag of een redelijke prestatie.
§ 3. Wanneer interest is bedongen voor vertraging in de betaling van een geldsom, is paragraaf 2, eerste lid, van overeenkomstige toepassing. Bij matiging kan de rechter de schuldenaar niet veroordelen tot een interest die lager is dan de wettelijke interest.
§ 4. Wanneer zij opgenomen zijn in de algemene voorwaarden van een toetredingscontract en betrekking hebben op de niet-nakoming van een geldschuld, kan de Koning bij koninklijk besluit, overlegd in Ministerraad, in afwijking van de tweede en derde paragraaf, het maximum bedrag van het schadebeding en de maximale moratoire intrest vastleggen. Hij houdt hierbij rekening met het bedrag van de verbintenis tot betaling van een geldsom, met de soort overeenkomst en de sector van de betrokken activiteiten.
Afwijkende bedingen worden voor niet-geschreven gehouden in de mate dat zij het toegelaten maximum overschrijden.
§ 5. Indien de verbintenis gedeeltelijk is uitgevoerd, herleidt de rechter naar evenredigheid het schadebeding dat betrekking heeft op de volledige niet-nakoming door de schuldenaar.
§ 6. Indien het schadebeding betrekking heeft op een onredelijk gering bedrag of geringe prestatie, rekening houdend met de schade en alle andere omstandigheden, in het bijzonder de rechtmatige belangen van de schuldeiser, is artikel 5.89 van overeenkomstige toepassing.
§ 7. Ieder beding dat strijdig is met de bepalingen van paragrafen 2, 3 of 5 wordt voor niet-geschreven gehouden."
Indien het schadebeding als een onrechtmatig beding kan aanzien, is het evenwel principieel niet vatbaar voor matiging maar dient de rechter het beding nietig te verklaren.
Een beding is onrechtmatig als het in het nadeel van de consument een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en de plichten van de partijen (art. I.8, 22° Wetboek van economisch recht [WER]) of wanneer het voorkomt op de zwarte lijst in artikel VI.83.
Art. I, 8, 22 WER: Een onrechtmatig beding is elk beding of elke voorwaarde in een overeenkomst tussen een onderneming en een consument die, alleen of in samenhang met een of meer andere bedingen of voorwaarden, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen ten nadele van de consument
opsomming van de lijst van art. VI. 83:
In de overeenkomsten gesloten tussen een onderneming en een consument zijn in elk geval onrechtmatig, de bedingen en voorwaarden of de combinaties van bedingen en voorwaarden die ertoe strekken :
1° te voorzien in een onherroepelijke verbintenis van de consument terwijl de uitvoering van de prestaties van de onderneming onderworpen is aan een voorwaarde waarvan de verwezenlijking uitsluitend afhankelijk is van haar wil;
2° in overeenkomsten van onbepaalde duur te bepalen dat de prijs van de producten wordt vastgelegd op het ogenblik van levering, dan wel de onderneming toe te laten eenzijdig de prijs te verhogen of de voorwaarden ten nadele van de consument te wijzigen op basis van elementen die enkel afhangen van haar wil, zonder dat de consument in al deze gevallen het recht heeft om vooraleer de nieuwe prijs of de nieuwe voorwaarden van kracht worden, de overeenkomst zonder kosten of schadevergoeding te beëindigen en hem daartoe een redelijke termijn wordt gelaten.
Zijn echter geoorloofd en geldig :
a) de bedingen van prijsindexering, voor zover deze niet onwettig zijn en de wijze waarop de prijzen worden aangepast expliciet beschreven is in de overeenkomst;
b) de bedingen waarbij de onderneming van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet te wijzigen, zonder enige opzegtermijn in geval van geldige reden, mits de onderneming verplicht wordt dit ter kennis te brengen van de consument en deze vrij is de overeenkomst onmiddellijk op te zeggen;
3° in overeenkomsten van bepaalde duur te bepalen dat de prijs van de producten wordt vastgelegd op het ogenblik van levering, dan wel de onderneming toe te laten eenzijdig de prijs te verhogen of de voorwaarden ten nadele van de consument te wijzigen op basis van elementen die enkel afhangen van haar wil, zelfs indien op dat ogenblik de consument de mogelijkheid wordt geboden om de overeenkomst te beëindigen.
De in het 2°, tweede lid, bepaalde uitzonderingen zijn ook van toepassing met betrekking tot het in het eerste lid bedoelde geval;
4° de onderneming het recht te verlenen om de kenmerken van het te leveren product te wijzigen, indien die kenmerken wezenlijk zijn voor de consument, of voor het gebruik waartoe hij het product bestemt, althans voor zover dit gebruik aan de onderneming was medegedeeld en door haar aanvaard of voor zover, bij gebrek aan een dergelijke specificatie, dit gebruik redelijkerwijze was te voorzien;
5° de leveringstermijn van een product eenzijdig te bepalen of te wijzigen;
6° de onderneming het recht te geven eenzijdig te bepalen of het geleverde product aan de bepalingen van de overeenkomst beantwoorden of haar het exclusieve recht te geven om een of ander beding van de overeenkomst te interpreteren;
7° de consument te verbieden de ontbinding van de overeenkomst te vragen ingeval de onderneming haar verbintenis niet nakomt;
8° het recht van de consument te beperken om de overeenkomst op te zeggen, wanneer de onderneming, in het raam van een contractuele garantieverplichting, haar verbintenis om het goed te herstellen of te vervangen niet of niet binnen een redelijke termijn nakomt;
9° de consument ertoe te verplichten zijn verbintenissen na te komen, terwijl de onderneming de hare niet is nagekomen, of in gebreke zou zijn deze na te komen;
10° onverminderd artikel 1184 van het Burgerlijk Wetboek, de onderneming toe te staan de overeenkomst voor bepaalde duur eenzijdig te beëindigen zonder schadeloosstelling voor de consument, behoudens overmacht;
11° onverminderd artikel 1184 van het Burgerlijk Wetboek, de onderneming toe te staan een overeenkomst van onbepaalde duur op te zeggen zonder redelijke opzegtermijn, behoudens overmacht;
12° de consument niet toe te staan bij overmacht de overeenkomst te ontbinden, tenzij tegen betaling van een schadevergoeding;
13° de onderneming te ontslaan van haar aansprakelijkheid voor haar opzet, haar grove schuld of voor die van haar aangestelden of lasthebbers, of, behoudens overmacht, voor het niet-uitvoeren van een verbintenis die een van de voornaamste prestaties van de overeenkomst vormt;
14° de wettelijke waarborg voor verborgen gebreken, bepaald bij de artikelen 1641 tot 1649 van het Burgerlijk Wetboek, of de wettelijke verplichting tot levering van een goed dat met de overeenkomst in overeenstemming is, bepaald bij de artikelen 1649bis tot 1649octies van het Burgerlijk Wetboek, op te heffen of te verminderen;
15° een onredelijk korte termijn te bepalen om gebreken in het geleverde product aan de onderneming te melden;
16° de consument te verbieden zijn schuld tegenover de onderneming te compenseren met een schuldvordering die hij op haar zou hebben;
17° het bedrag vast te leggen van de vergoeding verschuldigd door de consument die zijn verplichtingen niet nakomt, zonder in een gelijkwaardige vergoeding te voorzien ten laste van de onderneming die in gebreke blijft;
18° de consument voor een onbepaalde termijn te binden, zonder duidelijke vermelding van een redelijke opzeggingstermijn;
19° de overeenkomst van bepaalde duur voor de opeenvolgende levering van goederen voor een onredelijke termijn te verlengen indien de consument niet tijdig opzegt;
20° een overeenkomst van bepaalde duur automatisch te verlengen bij het ontbreken van een tegengestelde kennisgeving van de consument, terwijl een al te ver van het einde van de overeenkomst verwijderde datum is vastgesteld als uiterste datum voor de kennisgeving van de wil van de consument om de overeenkomst niet te verlengen;
21° de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te beperken of hem een bewijslast op te leggen die normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust;
22° in geval van betwisting, de consument te doen afzien van elk middel van verhaal tegen de onderneming;
23° een andere rechter aan te wijzen dan deze die is aangewezen door artikel 624, 1°, 2° en 4°, van het Gerechtelijk Wetboek, onverminderd de toepassing van Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken;
24° in geval van niet-uitvoering of vertraging in de uitvoering van de verbintenissen van de consument, schadevergoedingsbedragen vast te stellen die duidelijk niet evenredig zijn aan het nadeel dat door de onderneming kan worden geleden;
25° de wettelijke aansprakelijkheid van de onderneming uit te sluiten of te beperken bij overlijden of lichamelijk letsel van de consument ten gevolge van een doen of nalaten van deze onderneming;
26° op onweerlegbare wijze de instemming van de consument vast te stellen met bedingen waarvan deze niet daadwerkelijk kennis heeft kunnen nemen vóór het sluiten van de overeenkomst;
27° de onderneming toe te staan door de consument betaalde bedragen te behouden wanneer deze afziet van het sluiten of het uitvoeren van de overeenkomst, zonder erin te voorzien dat de consument een gelijkwaardig bedrag aan schadevergoeding mag ontvangen van de onderneming wanneer deze laatste zich terugtrekt;
28° de onderneming toe te staan de door de consument betaalde voorschotten te behouden ingeval de onderneming zelf de overeenkomst opzegt;
29° de verplichting van de onderneming te beperken om de verbintenissen na te komen die door haar gevolmachtigden zijn aangegaan, of haar verbintenissen te laten afhangen van het naleven van een bijzondere formaliteit;
30° op ongepaste wijze de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de onderneming of een andere partij uit te sluiten of te beperken in geval van volledige of gedeeltelijke wanprestatie of van gebrekkige uitvoering door de onderneming van een van haar contractuele verplichtingen;
31° te voorzien in de mogelijkheid van overdracht van de overeenkomst door de onderneming, wanneer hierdoor de garanties voor de consument zonder diens instemming geringer kunnen worden;
32° de voor een product aangekondigde prijs te verhogen omwille van de weigering van de consument om via bankdomiciliëring te betalen;
33° de voor een product aangekondigde prijs te verhogen omwille van de weigering van de consument om zijn facturen via elektronische post te ontvangen.
Karakter openbare orde
De rechter dient het bestaan van een onrechtmatig beding in een overeenkomst ambtshalve op te werpen (HvJ 26 maart 2019, nr. C-70/17; S. GEIREGAT, “Nietigheid en ‘meest gunstige interpretatie’”, TPR 2016, (97) 107- 153, nr. 10-84; R. STEENNOT, “De bescherming van de consument door het Hof van Justitie: een brug te ver?”, TPR 2017, (81) 155-162, nr. 52-56).
Sanctie
Het WER sanctioneert onrechtmatige bedingen met partiële nietigheid (art. VI.84). Principieel blijft de overeenkomst dus overeind en wordt enkel het onrechtmatig beding geschrapt. Indien door het schrappen van het beding de overeenkomst niet kan voortbestaan moet de rechter die overeenkomst volledig vernietigen. Het oordeel in hoeverre de overeenkomst kan blijven voortbestaan geschiedt middels ‘een objectief criterium’ en niet van de subjectieve situatie van de partijen.
De rechter kan een een onrechtmatig beding niet herzien of corrigeren, zoals dit op het eerste zicht kan op grond van art. 1231 BW door te herleiding van schadebedingen middels matigen tot een aanvaardbaar niveau (HvJ 14 juni 2012, nr. C-618; 30 mei 2013, nr. C-488/11; 21 januari 2015, nr. C-482/13; 21 december 2016, nr. C-154/15).
Enkel in het geval de overeenkomst niet kan voortbestaan zonder de onrechtmatige bedingen en de nietigheid van de volledige overeenkomst de consument zou confronteren met ‘uiterst nadelige’ gevolgen en hem dus in zijn belangen zou schaden zou de rechter toch het beding kunnen "vervangen" middels aanvullend recht. Deze hypothese komt voor indien de rechter een kredietcontract nietig zou verklaren wegens onrechtmatig beding en hierdoor het krediet onmiddellijk opeisbaar wordt of wanneer de consument in het algemeen na de nietigheid terechtkomt in een meer nadelige gerechtelijke procedure (HvJ 30 april 2014, nr. C-26/13; 7 augustus 2018, nr. C-96/16; 20 september 2018, nr. C-51/17; 26 maart 2019, nr. C-70/17).
Deze rechtspraak van het EHRM steunt zich bij deze visie steevast op de overweging dat het verbod op onrechtmatige bedingen een ontradend effect moet hebben en dat de wetgeving over onrechtmatige bedingen gelijkwaardig is aan nationale regels van openbare orde.
Het hiaat dat ontstaat in de overeenkomst door het schrappen van een onrechtmatig beding kan en mag niet opgevangen worden door artikel 1135 BW stellende dat rechtshandelingen niet alleen verbinden ot wat uitdrukkelijk is bepaald, maar ook tot de gevolgen die vloeien uit de billijkheid en de gewoontes. Die regels zijn te algemeen om middels aanvullend recht hiaten in een overeenkomst op te vullen ontstaan door geschrapte bepalingen. Zie ook Simon Geiregat NIETIGHEID VAN ONRECHTMATIGE BEDINGEN, NJW 2020, 687, noot onder Hof van Justitie 3 oktober 2019, NJW 2020, 682.