Overeenkomstig art. 1146 oud BW (art. 5.231 (nieuw BW) is schadevergoeding op grond van een contractuele wanprestatie dan eerst verschuldigd wanneer de schuldenaar in gebreke is zijn verbintenis na te komen.
Het loutere feit dat een schuldenaar zijn verbintenissen niet nakomt, volstaat niet opdat men mag stellen dat een schuldeiser op zijn recht zal staan. Een partij is slechts in gebreke wanneer zij nalaat de overeenkomst uit te voeren nadat zij daartoe door de wederpartij in gebreke is gesteld. Dit betekent dat, wanneer in een contractuele rechtsverhouding een schuldeiser de sancties wil toegepast zien, die aan de niet-uitvoering van de verbintenis verbonden zijn, hij de wederpartij eerst in gebreke moet stellen. Alleen daarmee geeft hij te kennen dat hij de uitvoering van de verbintenissen door de wederpartij eist.
Aan de schuldenaar moet nog een laatste respijttermijn gegund worden, waarna hij, indien hij niet ingaat op de ingebrekestelling, in gebreke is.
Ingebrekestelling is trouwens steeds vereist, ongeacht de bron of het voorwerp van de verbintenis. Het betreft een algemeen rechtsbeginsel (Cass. 9 april 1976, Arr.Cass. 1976, 921).
Het Hof van cassatie oordeelde op 26 december 2014, C.14.0168.N, juridat, dat de ingebrekestelling in de dagvaarding kan gebeuren.
Uittreksel uit het (nieuw) BW
Art. 5.231 Beginsel
De ingebrekestelling is de eenzijdige rechtshandeling waarbij de schuldeiser duidelijk en ondubbelzinnig kennis geeft aan de schuldenaar van zijn wil om de nakoming van diens verbintenis te eisen.
Aan iedere sanctie wegens niet-nakoming moet een ingebrekestelling voorafgaan in de gevallen voorzien in de artikelen 5.83 en 5.224.
De wet, het contract of de goede trouw kunnen vereisen dat de schuldeiser de schuldenaar een termijn toekent opdat hij de uitstaande verbintenis uitvoert.
Commentaar (bron: Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek)
De behandeling van de ingebrekestelling is verspreid in het oud Burgerlijk Wetboek, zonder een overzicht ervan te geven (zie onder andere artt. 1138, 1139, 1146 en 1302). Bovendien gaan alle desbetreffende teksten over de niet-nakoming van contractuele verbintenissen, terwijl de vereiste van de ingebrekestelling eveneens van toepassing is op de buitencontractuele verbintenissen. Het is dan ook van belang om de teksten met betrekking tot de ingebrekestelling te verzamelen en op te nemen in het algemeen regime van de verbintenis.
Art. 5.231 (nieuw) BW eerste lid stelt duidelijk dat de ingebrekestelling niets anders moet bevatten dan de wil van de schuldeiser om de nakoming van de verbintenis vanwege de schuldenaar te eisen. De geldigheid ervan wordt niet onderworpen aan vormvoorwaarden (exploot van de gerechtsdeurwaarder, aangetekende brief, gedinginleidende akte, e-mail, enz.); de wet of overeenkomst kunnen natuurlijk anders beschikken.
Art. 5.231 (nieuw) BW tweede lid bevestigt dat, overeenkomstig een vaste rechtspraak en rechtsleer (Cass. 9 april 1976, Pas. 1976, I, blz. 887; P. VAN OMMESLAGHE, III, nr. 1501 e.v.; S. STIJNS, 1, nr. 237, P. WÉRY, I, nr. 462 en volgende) de ingebrekestelling een verplichte voorafgaandelijke vereiste uitmaakt voor de toepassing van de sancties voor de niet-nakoming.
Art. 5.231 (nieuw) BW derde lid beslecht volgende controverse. Twee opvattingen van de ingebrekestelling zijn denkbaar.
Volgens een eerste opvatting geldt de ingebrekestelling als “ontkenning van de vermoede wil van de schuldeiser” om niet onmiddellijk betaling te eisen (Dies non interpellat pro homine): zij dient ertoe elke twijfel bij de schuldenaar weg te nemen en hem te tonen dat de schuldeiser de betaling wil verkrijgen (functies van informatie en toerekenbaarheid van de ingebrekestelling). Volgens een andere opvatting vervult de ingebrekestelling een functie van waarschuwing: zij impliceert dat de schuldenaar over een termijn beschikt vooraleer hij aan de sancties wordt onderworpen (een laatste kans).
Het positief recht biedt geen duidelijkheid over die aangelegenheid.
Art. 5.231 (nieuw) BW derde lid vormt een compromis tussen de twee opvattingen door te verduidelijken dat aan de schuldenaar een termijn wordt toegekend wanneer de wet, de overeenkomst of de goede trouw dat opleggen.