Samenvatting
Een spijtoptant is « een persoon die in verdenking is gesteld voor, of beklaagde is van, of beschuldigde is van, of veroordeeld is voor gelijk welk misdrijf en die substantiële, onthullende, oprechte en volledige verklaringen aflegt omtrent de meest maatschappij-ontwrichtende vormen van criminaliteit » (Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3016/001, p. 3).
De regeling houdt in dat de procureur des Konings in bepaalde omstandigheden, in ruil voor onthullingen, een toezegging kan verlenen aan de spijtoptant.
Die toezegging kan leiden tot het niet-opleggen van een straf, het opleggen van een lagere straf of het opleggen van een alternatieve straf.
Het betreft « een nieuwe wettelijke strafverminderende of -uitsluitende verschoningsgrond, bestaande uit de samenwerking met justitie bij de vervolging van zware en georganiseerde criminaliteit, door het afleggen van een belastende getuigenverklaring »
De onthullingen van de spijtoptant mogen alleen in aanmerking worden genomen als bewijs op voorwaarde dat zij in afdoende mate steun vinden in andersoortige bewijsmiddelen. Een niet-bevestigde verklaring van een spijtoptant volstaat dus niet als bewijs van een misdrijf.
De term « spijtoptant » komt in de wet niet voor. Die verwijst telkens naar « de persoon bedoeld in artikel 216/1 ».
Artikel 216/1 van het Wetboek van strafvordering, zoals ingevoegd bij artikel 4 van de bestreden wet, bepaalt :
« De procureur des Konings kan aan een persoon die substantiële, onthullende, oprechte en volledige verklaringen aflegt inzake de betrokkenheid van derden en desgevallend de eigen betrokkenheid, over gepleegde of gepoogde misdrijven bedoeld in artikel 90ter, §§ 2 tot 4, en die zijn opgenomen in een memorandum, een toezegging verlenen in het kader van de uitoefening van de strafvordering, in het kader van de strafuitvoering of in het kader van de hechtenis mits het onderzoek zulks vereist en de overige middelen van het onderzoek niet lijken te volstaan om de waarheid aan de dag te brengen. De in dit hoofdstuk bedoelde mogelijkheid behoort ook, ten aanzien van dezelfde misdrijven, aan de arbeidsauditeur, de federale procureur en de procureur-generaal in hoger beroep en, ten aanzien van de personen bedoeld in de artikelen 479 en 483 aan de procureurgeneraal bij het hof van beroep ».
De wet van 22 juli 2018 ("spijtoptantenwet") bevat voorts een nadere regeling van het bedoelde memorandum (artikel 6), van de herroeping van de toezegging (artikel 8), van de verklaring van de spijtoptant (artikel 10), van de toezegging van het openbaar ministerie in het kader van respectievelijk de strafvordering (artikel 12), de strafuitvoering (artikel 14) en de voorlopige hechtenis (artikel 16), alsook van het parlementair toezicht op de toepassing van de bestreden wet (artikel 18).
Artikel 216/2 van het Wetboek van strafvordering, bepaalt :
« § 1. De procureur des Konings en de persoon bedoeld in artikel 216/1 ondertekenen een schriftelijk memorandum. Het memorandum wordt gedateerd en bevat de volgende vermeldingen :
1° de identiteitsgegevens van de persoon bedoeld in artikel 216/1;
2° de naam van de advocaat die bijstand verleent aan de persoon bedoeld in artikel 216/1 bij het afsluiten van het memorandum;
3° de procureur des Konings van het gerechtelijk arrondissement waar de misdrijven waarover de persoon bedoeld in artikel 216/1 te kennen geeft een verklaring te zullen afleggen werden gepleegd en de procureur des Konings van het gerechtelijk arrondissement waar de persoon bedoeld in artikel 216/1 wordt vervolgd of waar hij veroordeeld is;
4° de nauwkeurige en omstandige opgave van :
a) de feiten waarvoor de persoon bedoeld in artikel 216/1 wordt vervolgd of waarvoor hij reeds veroordeeld is, alsmede de straffen die hem in dat laatste geval werden opgelegd, en die het voorwerp uitmaken van de toezegging van de procureur des Konings;
b) de feiten waarover de persoon bedoeld in artikel 216/1 te kennen geeft een verklaring te zullen afleggen;
c) de inhoud van de toezegging van de procureur des Konings;
d) de voorwaarden die met de toezegging van de procureur des Konings gepaard gaan, die in elk geval bestaan uit de voorwaarden zoals opgenomen in artikel 216/3, § 1, 2° tot 5°;
e) de voorwaarden en de nadere regels die betrekking hebben op het afleggen van de verklaring door de persoon bedoeld in artikel 216/1;
f) de bereidheid tot het vergoeden van de schade.
§ 2. Het memorandum kan slechts worden afgesloten met :
1° een voorafgaand akkoord van de bevoegde procureurs-generaal;
2° een voorafgaand advies van de getuigenbeschermingscommissie wat betreft de mogelijkheid tot nemen van beschermingsmaatregelen waar later over beslist kan worden;
3° een voorafgaand advies van de federale procureur;
4° indien de persoon bedoeld in artikel 216/1 het voorwerp uitmaakt van een gerechtelijk onderzoek of diens verklaringen afgelegd worden in het kader van een lopend gerechtelijk onderzoek, een voorafgaand advies van de onderzoeksrechter over de stand van zaken van het gerechtelijk onderzoek.
§ 3. De bevoegde procureurs-generaal nemen een beslissing bij consensus.
§ 4. Het memorandum wordt gesloten en ondertekend in het bijzijn van een advocaat naar keuze van de persoon bedoeld in artikel 216/1 of een door de stafhouder aan hem toegewezen advocaat. De persoon bedoeld in artikel 216/1 kan te allen tijde een vertrouwelijk overleg hebben met zijn advocaat buiten de aanwezigheid van de procureur des Konings.
§ 5. Het memorandum wordt opgesteld in drie ondertekende exemplaren. Eén exemplaar wordt overhandigd aan de persoon bedoeld in artikel 216/1, een tweede wordt toegevoegd aan het strafdossier betreffende het misdrijf waarvoor de persoon bedoeld in artikel 216/1 wordt vervolgd of werd veroordeeld en een derde wordt door de procureur des Konings bijgehouden.
Indien de verklaring van de persoon bedoeld in artikel 216/1 wordt aangewend in verschillende strafdossiers, wordt in elk van deze strafdossiers een voor eensluidend verklaard afschrift van het memorandum gevoegd.
§ 6. De federale procureur houdt een register bij van alle opgestelde memoranda.
Van elk door de procureur des Konings ondertekend memorandum wordt een voor eensluidend verklaard afschrift overgezonden aan de federale procureur en toegevoegd aan het register. § 7. Na de ondertekening van het memorandum gaat de persoon bedoeld in artikel 216/1 binnen de termijn opgelegd in het memorandum over tot het afleggen van de verklaring ».
§ 7. Na de ondertekening van het memorandum gaat de persoon bedoeld in artikel 216/1 binnen de termijn opgelegd in het memorandum over tot het afleggen van de verklaring ».
Artikel 216/3 van het Wetboek van strafvordering, bepaalt :
« De toezegging kan worden herroepen :
1° indien de persoon bedoeld in artikel 216/1 de door hem in het memorandum aanvaarde voorwaarden niet heeft nageleefd;
2° indien de persoon bedoeld in artikel 216/1 voor misdrijven gepleegd na datum van het sluiten van het memorandum bij vonnis of arrest dat in kracht van gewijsde is gegaan wordt veroordeeld tot een hoofdgevangenisstraf van ten minste zes maanden;
3° indien de persoon bedoeld in artikel 216/1 niet overgaat tot het afleggen van de verklaringen zoals bepaald in het memorandum;
4° indien de persoon bedoeld in artikel 216/1 de schade niet vergoedt;
5° indien de persoon bedoeld in artikel 216/1, wetens en willens, onvolledige, onoprechte of niet-onthullende verklaringen betreffende de bedoelde feiten heeft afgelegd;
6° indien de persoon bedoeld in artikel 216/1, teneinde de vervolging betreffende de bedoelde feiten te belemmeren, heeft gepoogd bewijzen te laten verdwijnen of zich te verstaan met derden ».
Artikel 216/5 van het Wetboek van strafvordering, bepaalt :
« § 1. Het openbaar ministerie kan, mits het wordt vermeld in het memorandum, met inachtneming van de proportionaliteit ten aanzien van het door de persoon bedoeld in artikel 216/1 gepleegde misdrijf en ten aanzien van het misdrijf waarover verklaringen worden afgelegd, daarbij in het bijzonder rekening houdend met de ernst van de eventuele gevolgen :
1° een onmiddellijk lagere straf toezeggen met toepassing van een strafvermindering overeenkomstig de artikelen 80 en 81 van het Strafwetboek, inzake de door de persoon bedoeld in artikel 216/1 gepleegde of gepoogde misdaden met geweld of bedreiging en de misdaden vervat in titel 1ter van boek 2 van het Strafwetboek;
2° een lagere straf toezeggen met toepassing van een strafvermindering overeenkomstig artikel 85 van het Strafwetboek, inzake de door de persoon bedoeld in artikel 216/1 gepleegde of gepoogde wanbedrijven met geweld of bedreiging en de wanbedrijven vervat in titel 1ter van boek 2 van het Strafwetboek;
3° een eenvoudige schuldigverklaring, dan wel een straf die lager kan zijn dan de wettelijk bepaalde minimumstraf, dan wel een straf onder elektronisch toezicht, een werkstraf of een autonome probatiestraf toezeggen, inzake de door de persoon bedoeld in artikel 216/1 gepleegde misdaden zonder geweld of bedreiging en wanbedrijven zonder geweld of bedreiging, met uitsluiting van de misdaden en wanbedrijven vervat in titel 1ter van boek 2 van het Strafwetboek.
4° een verminderde geldboete, zelfs onder het wettelijk bepaalde minimum, of bijzondere verbeurdverklaring, zelfs bij een verplichte verbeurdverklaring, doch met uitzondering van de verbeurdverklaring van stoffen en voorwerpen die de openbare veiligheid of de veiligheid van personen in het gevaar brengen, toezeggen.
Er kunnen geen toezeggingen worden verricht over de straffen bedoeld in de artikelen 31 tot 34 van het Strafwetboek.
§ 2. Het openbaar ministerie vordert, binnen de perken van de op het misdrijf gestelde straffen en binnen de perken van de wet, de straf die van toepassing wordt ingeval de persoon bedoeld in artikel 216/1 de voorwaarden zoals opgenomen in het memorandum overeenkomstig artikel 216/3 niet nakomt of niet heeft nagekomen.
§ 3. De toezegging door het openbaar ministerie wordt met redenen omkleed.
De bevoegde rechtbank, het hof of, tijdens het gerechtelijk onderzoek en bij de regeling van de rechtspleging, en binnen de beoordeling van de bezwaren, het onderzoeksgerecht, verifieert de proportionaliteit van de toezegging bedoeld in paragraaf 1, of de wettelijke voorwaarden zijn nagekomen, of de persoon bedoeld in artikel 216/1 het memorandum uit vrije wil en weloverwogen heeft aanvaard, of de feiten met hun correcte juridische kwalificatie overeenstemmen, of de feiten waarvoor de persoon bedoeld in artikel 216/1 wordt vervolgd en waarop de toezegging slaat, overeenstemmen met de werkelijkheid, of de gronden tot verval niet aanwezig zijn en of de bereidheid tot vergoeding van de eventuele schade aanwezig is. Vervolgens bekrachtigt ze de toezegging.
De beslissing wordt met redenen omkleed.
Op strafgebied staat geen rechtsmiddel open. De bevoegde rechtbank of het hof beslist binnen de perken van de op het misdrijf gestelde straffen, alsook van de wet op grond waarvan de zaak voor de rechtbank of het hof werd gebracht, over de straf die overeenkomstig paragraaf 2 wordt gevorderd en waarvan de tenuitvoerlegging wordt uitgesteld mits de voorwaarden worden nagekomen. Indien het onderzoeksgerecht de toezegging heeft bekrachtigd, verwijst het de zaak naar de bevoegde rechtbank of het hof om uitspraak te doen over de straf overeenkomstig het bepaalde in de eerste zin.
De afwijzing gebeurt in een beslissing die met redenen wordt omkleed. Indien, nadat de toezegging wordt afgewezen, een nieuw memorandum wordt voorgelegd, wordt de zaak tegen de persoon bedoeld in artikel 216/1 toegewezen aan een anders samengestelde kamer. Indien de toezegging wordt afgewezen en geen nieuw memorandum wordt voorgelegd, wordt de zaak tegen de persoon bedoeld in artikel 216/1 toegewezen aan een anders samengestelde kamer en worden het ondertekende memorandum en de documenten die werden opgemaakt en de mededelingen die werden gedaan tijdens het overleg in het kader van de procedure, alsook alle andere gerelateerde procedurestukken, uit het dossier verwijderd en alsdan neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg.
Zij kunnen niet ten laste van de persoon bedoeld in artikel 216/1 worden aangewend in een andere strafrechtelijke, burgerrechtelijke, administratieve, arbitrale of andere procedure en ze zijn niet toelaatbaar als bewijs, zelfs niet als buitengerechtelijke bekentenis.
§ 4. De bevoegde rechtbank, het bevoegde hof of desgevallend het bevoegde onderzoeksgerecht, hoort de persoon bedoeld in artikel 216/1 of zijn advocaat over het memorandum en over de feiten waarvoor de persoon bedoeld in artikel 216/1 wordt vervolgd. In voorkomend geval, hoort de bevoegde rechtbank, het bevoegde hof of het bevoegde onderzoeksgerecht, ook het slachtoffer of zijn advocaat over de feiten en over de vergoeding van de schade. Het slachtoffer kan zich op de zitting van de bevoegde rechtbank, het bevoegde hof of desgevallend het bevoegde onderzoeksgerecht burgerlijke partij stellen.
De persoon bedoeld in artikel 216/1 wordt gehoord met betrekking tot de burgerlijke rechtsvordering. 15 § 5. Indien het openbaar ministerie meent dat de persoon bedoeld in artikel 216/1 de voorwaarden zoals opgenomen in het memorandum overeenkomstig artikel 216/3 niet nakomt of niet heeft nagekomen binnen de termijn die gelijk is aan de duur van de straf die uitgesproken is overeenkomstig paragraaf 3, tweede lid, vordert het bij de rechtbank of het hof de toepassing van de straf die door die rechtbank of dat hof is uitgesproken.
Bij niet-naleving van de voorwaarden bedoeld in artikel 216/3, § 1, 4° en 5°, bedraagt deze termijn ten minste vijf jaar. De rechtbank, het hof of desgevallend het onderzoeksgerecht, hoort de persoon bedoeld in artikel 216/1 en zijn advocaat en het openbaar ministerie. Indien het voorwaarden betreft die in het belang van het slachtoffer zijn opgelegd, wordt het slachtoffer hieromtrent gehoord. Het slachtoffer kan zijn opmerkingen voordragen. De rechtbank of het hof doet op autonome en gemotiveerde wijze uitspraak over de toepassing van deze straf ».
De spijtoptantenregeling kan toepassing vinden in het kader van de uitoefening van de strafvordering, in het kader van de strafuitvoering of in het kader van de hechtenis.
Het openbaar ministerie vervult, in het belang van de gemeenschap, de opdrachten van openbare dienst met betrekking tot de opsporing en de vervolging van misdrijven (artikelen 22 tot 47bis van het Wetboek van strafvordering) en vordert de toepassing van de
strafwet (artikel 138 van het Gerechtelijk Wetboek).
Krachtens artikel 151, § 1, eerste lid, van de Grondwet is het openbaar ministerie onafhankelijk in de individuele opsporing en vervolging, onverminderd het recht van de bevoegde minister om de vervolging te bevelen en om de bindende richtlijnen van het
strafrechtelijk beleid, inclusief die van het opsporings- en vervolgingsbeleid, vast te leggen.
Volgens de parlementaire voorbereiding van artikel 151 van de Grondwet « [is] het openbaar ministerie onafhankelijk […] wanneer het de strafvordering instelt en dus bij het vervolgen van misdrijven, weze het dat het openbaar ministerie hier […] geen rechterlijk ambt uitoefent maar veeleer een ambt van de uitvoerende macht en aldus onderworpen is aan het gezag en het toezicht van de minister van Justitie » (Parl. St., Kamer, 1997-1998, nr. 1675/1,p. 4).
De taak van de onderzoeksrechter verschilt fundamenteel van de aan het openbaar ministerie toevertrouwde taak van vervolging. Behoudens de gevallen van ontdekking op heterdaad of van mini-instructie (artikelen 28septies en 61 van het Wetboek van strafvordering), kan de onderzoeksrechter de strafvordering zelf niet op gang brengen.
Het is in de regel de procureur des Konings die met een vordering tot onderzoek een zaak voor de onderzoeksrechter brengt (artikel 47 van hetzelfde Wetboek).
Daardoor is het opsporingsonderzoek afgesloten en kan het gerechtelijk onderzoek een aanvang nemen. Het gerechtelijk onderzoek, dat in artikel 55, eerste lid, van het Wetboek van strafvordering is gedefinieerd als het geheel van de handelingen die ertoe strekken de daders van misdrijven op te sporen, de bewijzen te verzamelen en de maatregelen te nemen die de rechtscolleges in staat moeten stellen met kennis van zaken uitspraak te doen, wordt zowel à charge als à décharge gevoerd (artikel 56, § 1, eerste lid, van hetzelfde Wetboek). Het wordt gevoerd onder de leiding en het gezag van de onderzoeksrechter (artikel 55, tweede lid, van hetzelfde Wetboek).
De onderzoeksrechter, die in de strafvordering niet optreedt als partij, in tegenstelling tot het openbaar ministerie, geniet een volledige onafhankelijkheid in de vervulling van zijn opdracht (Cass., 24 september 1986, Arr. Cass., 1986-1987, nr. 48).
Indien de spijtoptant het voorwerp uitmaakt van een gerechtelijk onderzoek of indien zijn verklaringen in het kader van een lopend gerechtelijk onderzoek worden afgelegd, kan het memorandum tussen de procureur des Konings en de spijtoptant slechts worden gesloten na een voorafgaand advies van de onderzoeksrechter over de stand van zaken van het gerechtelijk onderzoek (artikel 216/2, § 2, 4°, van het Wetboek van strafvordering, zoals ingevoegd bij artikel 6 van de bestreden wet). Hoewel de onderzoeksrechter de leiding heeft van het gerechtelijk onderzoek, is zijn toestemming niet vereist voor het sluiten van een memorandum tussen de procureur des Konings en de spijtoptant.
Zoals de bevoegde minister in de parlementaire commissie heeft bevestigd, is het voorafgaande advies van de onderzoeksrechter niet bindend (Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3016/004, p. 23).
De spijtoptantenregeling voorziet in een wettelijke grondslag voor het middel van bewijsgaring via spijtoptanten.
De bewijsgaring bestaat uit onthullingen, die in ruil voor een toezegging worden gedaan, zoals bepaald in een memorandum.
Volgens de parlementaire voorbereiding bevindt het openbaar ministerie zich in de beste positie om na te gaan of het beroep op een spijtoptant in een bepaald onderzoek noodzakelijk is en of de spijtoptant daadwerkelijk nuttige informatie aanlevert (Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3016/001, pp. 23 en 26).
De procureur des Konings kan slechts een beroep doen op die methode indien de overige middelen van het onderzoek niet lijken te volstaan om de waarheid aan het licht te brengen (artikel 216/1, eerste lid, van het Wetboek van strafvordering, zoals ingevoegd bij artikel 4 van de bestreden wet). Hij dient met andere woorden de subsidiariteit van het middel te eerbiedigen.
De vaststelling dat de procureur des Konings - binnen de perken van de bestreden regeling - vermag te bepalen in welke individuele gevallen hij een toezegging verleent, staat hem niet toe het beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie te miskennen of op willekeurige wijze te beslissen welke personen in aanmerking komen voor de spijtoptantenregeling. De toezegging door het openbaar ministerie dient te worden gemotiveerd en het bevoegde onderzoeks- of vonnisgerecht dient na te gaan of de wettelijke voorwaarden en de proportionaliteit van de toezegging zijn nageleefd (artikel 216/5, § 3, van het Wetboek van strafvordering, zoals ingevoegd bij het bestreden artikel 12).
De proportionaliteit slaat op de verhouding tussen het toegekende voordeel, het door de spijtoptant gepleegde misdrijf en het misdrijf waarover verklaringen worden afgelegd (ibid., pp. 26-27), daarbij in het bijzonder rekening houdend met de ernst van de eventuele gevolgen (artikel 216/5, § 1, eerste lid, van het Wetboek van strafvordering, zoals ingevoegd bij het bestreden artikel 12).
Volgens dezelfde memorie van toelichting valt de voorwaarde van subsidiariteit niet onder de controlebevoegdheid van het bevoegde onderzoeks- of vonnisgerecht (ibid., pp. 30, 35 en 50). Tot de wettelijke waarborgen behoort in een rechtsstaat evenwel het verbod van willekeur.
Het komt om die reden het bevoegde onderzoeks- of vonnisgerecht toe na te gaan of toepassing van de spijtoptantenregeling noodzakelijk is om de waarheid aan het licht te brengen en of de gelijke behandeling van alle in het onderzoek betrokken personen is nageleefd. De opportuniteit van de toepassing van de spijtoptantenregeling, wanneer aan alle wettelijke voorwaarden is voldaan, behoort daarentegen louter tot de bevoegdheid van het openbaar ministerie.
De procureur des Konings kan evenwel geen memorandum afsluiten zonder de voorafgaande instemming van de bevoegde procureurs-generaal, noch zonder het voorafgaande advies van de federale procureur en van de getuigenbeschermingscommissie (artikel 216/2, § 2, van het Wetboek van strafvordering, zoals ingevoegd bij het bestreden artikel 6).
De regeling kan toegepast zonder de toestemming van een onderzoeksrechter worden toegepast, waarbij wel van zijn advies een wezenlijke voorwaarde wordt gemaakt.
Aldus moet de onderzoeksrechter een betrouwbaarheidscontrole uitvoeren teneinde na te gaan of de spijtoptant werkelijk in staat is nuttige informatie te verstrekken in het kader van het zoeken naar de waarheid. Aldus verleent hij ook een « advies over de stand van het onderzoek, en kan [hij] daarbij vrij de inhoud van het advies bepalen, teneinde het openbaar ministerie volledig in te lichten » (Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3016/004, p. 23).
Met de spijtoptantenregeling beoogde de wetgever « de invoering van een algemene wettelijke regeling voor spijtoptanten in het kader van de bestrijding van de zware en georganiseerde criminaliteit » (Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3016/001, p. 5).
Krachtens artikel 216/1 van het Wetboek van strafvordering is het middel van bewijsgaring via een spijtoptant enkel inzetbaar wanneer diens onthullingen slaan op misdrijven bedoeld in artikel 90ter, §§ 2 tot 4.
Die bepaling maakt het onderscheppen van bepaalde communicatiegegevens en gegevens van informaticasystemen mogelijk. Zij somt een groot aantal misdrijven op waarvoor die onderzoeksmaatregel kan worden ingezet.
Het memorandum wordt krachtens artikel 216/2, § 5, van het Wetboek van strafvordering opgesteld in drie ondertekende exemplaren. Eén exemplaar is voor de spijtoptant, één exemplaar is voor de procureur des Konings en het derde exemplaar wordt toegevoegd aan het strafdossier van het misdrijf waarvoor de spijtoptant wordt vervolgd. Indien de verklaring van de spijtoptant in verschillende strafdossiers wordt gebruikt, dient in elk van die dossiers een eensluidend verklaard afschrift van het memorandum te worden gevoegd. Bovendien maakt elk proces-verbaal waarin een verklaring van de spijtoptant wordt opgenomen, krachtens artikel 216/4, § 2, tweede lid, van het Wetboek van strafvordering melding van het memorandum.
Wanneer de wetgever geen termijn heeft bepaald voor de toevoeging van een eensluidend verklaard afschrift van het memorandum aan het strafdossier, mag redelijkerwijze worden aangenomen dat het exemplaar van het memorandum onmiddellijk in het strafdossier komt. B.14.3. In een arrest tegen België heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geoordeeld « dat het Verdrag niet belet dat in het stadium van het vooronderzoek en wanneer de aard van het misdrijf dat kan rechtvaardigen, wordt gesteund op bronnen zoals anonieme informanten.
Het latere gebruik van dergelijke bronnen door de feitenrechter om een veroordeling te gronden, doet evenwel een ander probleem rijzen en is slechts aanvaardbaar wanneer het gepaard gaat met gepaste en voldoende waarborgen tegen misbruiken en met name met een duidelijke en voorzienbare procedure om de desbetreffende onderzoeksmaatregelen toe te staan, ten uitvoer te leggen en te controleren » (EHRM, 17 januari 2017, Habran en Dalem t. België, § 101). Het Europees Hof bracht daarbij met name in rekening dat de betrokken spijtoptanten niet anoniem waren (§ 104) en dat hun verklaringen steun vonden in andersoortige bewijsmiddelen (§ 105).
Die voorwaarden worden in de bestreden regeling respectievelijk gewaarborgd door artikel 216/4, § 3 en § 2, eerste lid, van het Wetboek van strafvordering. Hetzelfde Hof achtte het evenwel van essentieel belang dat de personen die in de verklaringen van de spijtoptant worden geviseerd, de gelegenheid hadden de betrouwbaarheid van de spijtoptanten en de inhoud en geloofwaardigheid van hun verklaringen in de loop van de procedure te betwisten (§ 113).
Het door artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens gewaarborgde recht op een eerlijke behandeling houdt de wapengelijkheid voor de procespartijen in, waarmee het recht om tegenspraak te voeren nauw is verbonden. Hieruit vloeit voort dat elke partij de mogelijkheid moet hebben om haar argumenten te doen gelden in omstandigheden die haar niet kennelijk benadelen ten opzichte van de tegenpartij (EHRM, 27 oktober 1993, Dombo Beheer B.V. t. Nederland, § 33; 12 maart 2003, Öçalan t. Turkije, § 140; 24 april 2003, Yvon t. Frankrijk, § 31).
Inzake de bewijsvoering, en inzonderheid op grond van artikel 6, lid 3, d), van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens, is het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van oordeel dat een beklaagde in beginsel niet kan worden veroordeeld zonder dat hij al het bewijsmateriaal tegen hem op een openbare zitting kan weerleggen, en dat er goede redenen moeten zijn om een getuige niet te laten verschijnen (EHRM, grote kamer, 15 december 2011, Al-Khawaja en Tahery t. Verenigd Koninkrijk, §§ 118-120, en 15 december 2015, Schatschaschwili t. Duitsland, §§ 103-131).
Het niet of laattijdig toevoegen van een eensluidend verklaard afschrift van het memorandum aan het strafdossier kan worden bestraft wegens de schending van het recht op een eerlijk proces, die door het bevoegde onderzoeks- of vonnisgerecht wordt vastgesteld. Het is voor dat onderzoeks- of vonnisgerecht dat de andere inverdenkinggestelden of beklaagden hun recht op tegenspraak kunnen uitoefenen. Dat is het geval wanneer de spijtoptant gelijktijdig met de andere inverdenkinggestelden of beklaagden dan wel afzonderlijk voor de bevoegde rechter wordt gebracht.
Bij de toetsing van het memorandum gaat het onderzoeks- of vonnisgerecht onder meer na of « de feiten waarvoor de persoon bedoeld in artikel 216/1 wordt vervolgd en waarop de toezegging slaat, overeenstemmen met de werkelijkheid » (artikel 216/5, § 3, van het Wetboek van strafvordering, zoals ingevoegd bij het bestreden artikel 12).
Die toetsing vereist dat wordt nagegaan of de feiten waarvoor de spijtoptant wordt vervolgd en waarop de toezegging betrekking heeft, overeenstemmen met de werkelijkheid en met de juridische kwalificatie ervan. Het is pas door de verklaringen die de spijtoptant als gevolg van het akkoord zal afleggen dat dezelfde feiten met andere personen in verband zullen worden gebracht.
Het onderzoeks- of vonnisgerecht mag die verklaringen bovendien slechts als bewijs in aanmerking nemen indien zij voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen. Aldus houdt de regeling doet geen afbreuk in aan het vermoeden van onschuld.
Krachtens artikel 216/5, § 1, eerste lid, 3°, van het Wetboek van strafvordering kan het openbaar ministerie aan de spijtoptant met name een eenvoudige schuldigverklaring, een werkstraf of een autonome probatiestraf toezeggen inzake misdaden en wanbedrijven zonder geweld of bedreiging, met uitzondering van terroristische misdrijven.
De eenvoudige schuldigverklaring behoort niet tot de verschillende soorten straffen, opgesomd in artikel 7 van het Strafwetboek. In de veroordeling bij eenvoudige schuldigverklaring is enkel voorzien wanneer de duur van de strafvervolging de redelijke termijn overschrijdt (artikel 21ter van de voorafgaande titel van het Wetboek van strafvordering). De werkstraf en de autonome probatiestraf zijn wel opgenomen in artikel 7 van het Strafwetboek.
De nadere bepalingen van het Strafwetboek inzake de werkstraf (artikel 37quinquies) en inzake de autonome probatiestraf (artikel 37octies) sluiten de toepassing van die straffen uit voor bepaalde misdaden en wanbedrijven zonder geweld.
Krachtens artikel 216/5, § 3, van het Wetboek van strafvordering kan het onderzoeks- of vonnisgerecht de toezegging afwijzen. Indien vervolgens geen nieuw memorandum wordt voorgelegd, worden het ondertekende memorandum en alle gerelateerde procedurestukken uit het dossier verwijderd en neergelegd ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg, om te vermijden dat zij ten laste van de spijtoptant kunnen worden aangewend. B.23.2. Op grond van artikel 216/3 van hetzelfde Wetboek kan het openbaar ministerie de toezegging herroepen.
Dat is met name het geval wanneer de spijtoptant wetens en willens onvolledige, onoprechte of niet-onthullende verklaringen heeft afgelegd.
De herroeping betreft niet een beoordeling van de wettigheid en proportionaliteit van de toezegging, zoals dat het geval is bij de bekrachtiging of afwijzing van die toezegging, maar een beoordeling van de loyale medewerking van de spijtoptant bij de tenuitvoerlegging van het memorandum.
In ieder geval behouden de personen die in de verklaringen van de spijtoptant worden geviseerd de mogelijkheid om de betrouwbaarheid van de spijtoptant en de inhoud en geloofwaardigheid van diens verklaringen voor het bevoegde onderzoeks- of vonnisgerecht te betwisten, zodat niet op discriminerende wijze afbreuk wordt gedaan aan het recht op een eerlijk proces. De rechter kan besluiten dat de verklaring niet betrouwbaar is en dat er geen rekening mee kan worden gehouden bij de bewijswaardering (Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3016/001, p. 31).
Indien, nadat de toezegging wordt afgewezen, een nieuw memorandum wordt voorgelegd, wordt de zaak tegen de spijtoptant toegewezen aan een anders samengestelde kamer (artikel 216/5, § 3, derde lid, van het Wetboek van strafvordering). Indien de toezegging wordt afgewezen en geen nieuw memorandum wordt voorgelegd, wordt de zaak tegen de spijtoptant eveneens toegewezen aan een anders samengestelde kamer (artikel 216/5, § 3, vierde lid, van het Wetboek van strafvordering).
In beide gevallen achtte de wetgever het « niet wenselijk dat de ‘ spijtoptant ’ voor dezelfde rechter wordt gebracht eens de toezegging is afgewezen, teneinde te verhinderen dat de rechter kennis zou hebben van de inhoud van het memorandum en eventuele verklaringen en die de kandidaat-spijtoptant over zichzelf naar aanleiding van het opstellen van het memorandum zou hebben afgelegd, wat het eerlijke verloop van het proces in het gedrang zou brengen » (Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3016/002, p. 10).
De spijtoptant legt zijn verklaringen af nadat het memorandum is ondertekend. Krachtens artikel 216/5, § 3, vierde lid van het Wetboek van strafvordering worden het ondertekende memorandum en de documenten die werden opgemaakt en de mededelingen die werden gedaan tijdens het overleg in het kader van de procedure, alsook alle andere gerelateerde procedurestukken, uit het dossier verwijderd wanneer de rechter het memorandum niet bekrachtigt.
De rechterlijke toetsing bij de bekrachtiging of afwijzing van het memorandum, betreft een beoordeling van de wettigheid en proportionaliteit van de toezegging.
De proportionaliteit slaat op de verhouding tussen het toegekende voordeel, het door de spijtoptant gepleegde misdrijf en het misdrijf waarover verklaringen worden afgelegd, daarbij in het bijzonder rekening houdend met de ernst van de eventuele gevolgen.
Krachtens artikel 216/2, § 7, van het Wetboek van strafvordering gaat de spijtoptant binnen de termijn opgelegd in het memorandum over tot het afleggen van zijn verklaringen. Dit dient in principe steeds binnen een korte termijn te gebeuren (Parl. St., Kamer, 2017-2018, DOC 54-3016/001, p. 43).
Aangezien de afgelegde verklaringen uit het dossier worden verwijderd wanneer de rechter het memorandum niet bekrachtigt dient de spijtoptant zijn verklaringen in de regel af te leggen tussen de ondertekening van het memorandum en de bekrachtiging ervan. In dat geval bekrachtigt het bevoegde onderzoeks- of vonnisgerecht het memorandum niet wanneer het vaststelt dat de spijtoptant nog geen verklaringen heeft afgelegd of dat de afgelegde verklaringen niet in verhouding staan tot de toezegging.