De rechter moet de nieuwe wet op het verleden toepassen indien zulks de uitdrukkelijke of de stilzwijgende maar zekere bedoeling van de wetgever is geweest. Het verbod tot terugwerkende kracht, gebaseerd op het rechtszekerheidsbeginsel, is geen algemeen rechtsbeginsel met grondwettelijke waarde. Het beginsel van de niet-retroactiviteit van de wet is immers enkel bepaald in artikel 2 van het oud Burgerlijk Wetboek en niet als dusdanig in de Grondwet, zodat elke wet- of decreetgever bij het uitvaardigen van nieuwe wetten/decreten steeds de mogelijkheid heeft om af te wijken van dit beginsel.
Krachtens art. 2 (thans hernummerd tot art. 1) BW beschikt de wet alleen voor het toekomende en heeft zij geen terugwerkende kracht.
Burgerlijk recht
Het principe van de niet-terugwerkende kracht van de wet heeft geen absoluut karakter. De rechter moet de nieuwe wet op het verleden toepassen indien zulks de uitdrukkelijke of de stilzwijgende maar zekere bedoeling van de wetgever is geweest.
(Cass., 18 januari 1924, Pas., 1924, I, 141; Cass., 28 november 1939, Pas., 1939, I, 495; Cass., 12 september 1940, Pas., 1940, I, 215; Cass., 17 januari 1944, Pas., 1944, I, 172; Cass., 18 maart 1960, J.T., 1960, 667; Pas., 1960, I, 844).
Anders gesteld: de oude wet blijft van toepassing op overeenkomsten behoudens indien de nieuwe wet van openbare orde is of uitdrukkelijk toepasselijk wordt gemaakt op lopende overeenkomsten.
De geldigheid van een overeenkomst dient beoordeeld te worden op grond van de wet toepasselijk op het ogenblik van het totstandkomen van de overeenkomst, zelfs indien de nieuwe wet toepasselijke wet van openbare orde is of uitdrukkelijk de toepassing voorschrijft op de lopende overeenkomsten. (Cass. AR C.02.0282.N, 17 september 2004).
Artikel 1 (vroeger genummerd als artikel 2) van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat "de wet alleen beschikt voor het toekomende; zij heeft geen terugwerkende kracht". Deze bepaling van burgerlijk recht, geldend in het burgerlijk recht, heeft geen grondwettelijke waarde. Een andere wet kan dus gewoon van deze bepaling in het B.W. afwijken. Eén en ander heeft aldus (op burgerlijk vlak voor de wetgever) slechts de waarde van een plechtstatige belofte, eerder van een deontologische (niet-afdwingbare) aard.
Onverminderd het recht van de wetgever af te wijken van de niet-retro-activiteit van de burgerlijke wetgeving, houdt art. 1 wel een vermoeden van niet-retro-activiteit in. Door de tekst van dit artikel wordt aldus gesteld, dat er geen vermoeden van retro-activiteit van de burgerlijke wet bestaat.
Anders dat de wetgever is de rechter daarentegen behoudens anders luidende wettelijke bepaling, gehouden art. 1 BW steeds te respecteren.
Wanneer een wet uitdrukkelijk stelt dat deze ook toegepast wordt op lopende contracten krijgt de wet aldus terugwerkende kracht. Een wet die de openbare orde raakt heeft anderzijds ook terugwerkende kracht.
De wet stelt evenwel niet of haar bepalingen van openbare orde zijn. Een deel van de rechtsleer stelt dat, telkens er enige twijfel bestaat of een regel van openbare orde is of niet, men er beter aan doet haar het karakter van openbare orde niet toe te kennen (Dieux, X., Les obligations contractuelles, Ed. du Jeune Barreau, 1984, blz. 283); Het is inderdaad niet redelijk te denken dat men er enigszins zou kunnen naar raden uitgaande van min of meer subjectieve bedenkingen over het algemeen belang;
De voorbereidende werkzaamheden van de wet geven evenmin de doorslag geven of de wet de openbare orde raakt en de interpretatie van de Raad van State daaromtrent stemt niet noodzakelijk overeen met de niet-uitgedrukte bedoeling van de wetgever (Schamp en Van den Abeele, La nouvelle réglementation des clauses abusives — Champ d‘application et problèmes de droit transitoire, J.T., 1992, blz. 586 en 587);
Een wet van openbare orde kan als volgt gedefinieerd worden:
«Een wet is van openbare orde als ze de essentiële belangen van de Staat of van de Gemeenschap betreft of wanneer ze, in privaatrecht, de juridische grondslag bepaalt waarop de economische of morele orde van de gemeenschap rust» (Cass., 8 december 1948, Pas., 1948, I, 699; Cass., 14 januari 1954, R.C.J.B., 1954, 251, noot P. De Harven).
Dat enkel een wet van openbare orde van toepassing is op de toestanden die vóór haar inwerkingtreding ontstaan, hetgeen veronderstelt dat het niet het geval is voor dwingende bepalingen die private belangen beschermen (Cass., 12 februari 1993, R.W., 1993-1994, 20).
Art. 2 Strafwetboek 2024 (in werking 8 april 2026) stelt: Toepassing van de strafwet in de tijd
Niemand kan worden bestraft voor een handelen of nalaten dat niet bij wet strafbaar was ten tijde van dat handelen of nalaten.
Evenmin kan een zwaardere hoofd- of bijkomende straf worden opgelegd dan die waarin ten tijde van het plegen van het misdrijf bij wet was voorzien.
In geval van wijziging van de strafwet na het plegen van het misdrijf gelden de voor de dader meest gunstige bepalingen.
Commentaar
Als corollarium van het legaliteitsbeginsel wordt het beginsel van de niet-retroactiviteit van de strafwetten ook omschreven in artikel 7 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, artikel 15 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten en artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Deze laatste twee bepalingen voorzien tevens in de retroactiviteit van de wetten die van latere datum zijn dan het misdrijf en die lichtere straffen bepalen.
Het eerste en tweede lid van art. 2 strafwetboek 2024 huldigen het beginsel van de niet-retroactiviteit van de strafbaarstellingen en de straffen die zwaarder zijn. De strafwet kan, in beginsel, immers enkel van toepassing zijn op de toekomstige gedragingen en situaties, niet op de voorbije. Het gaat om een vereiste van rechtszekerheid, voortvloeiend uit het legaliteitsbeginsel.
Het derde lid voorziet, in het algemeen, in de retroactieve toepassing van de gunstigere bepalingen van elke nieuwe strafwet op de beklaagde of de beschuldigde.
Het beginsel van de retroactiviteit van de mildere strafwet geldt voor alles wat verbetering brengt in de toestand van de beklaagde of de beschuldigde.
Deze regeling geldt niet alleen voor straffen en strafbaarstellingen, maar ook voor rechtvaardigingsgronden, schuldontheffingsgronden, gronden van niet-toerekeningsvatbaarheid en verschoningsgronden.
Wanneer de nieuwe strafwet milder is voor de beklaagde of de beschuldigde in vergelijking met de vroegere toepasselijke bepalingen, dan is de nieuwe wet van toepassing op alle situaties waarover nog geen einduitspraak bestaat.
De regel heeft betrekking op zowel de strafbaarstelling (schrapping van strafbaarstelling of minder ruime strafbaarstelling) als de straf (lichtere straf). Deze bepaling heeft slechts betrekking op de strafwetten, niet op wetten met betrekking tot de strafprocedure. Hieruit volgt dat wanneer een handeling of omissie die verweten wordt aan de beklaagde of de beschuldigde strafbaar is gesteld door een wet die gewijzigd is op het moment van de rechterlijke uitspraak, de rechter het misdrijf enkel bewezen kan verklaren wanneer hij vaststelt dat deze handeling of omissie zoals ze werd gepleegd strafbaar blijft onder toepassing van de nieuwe wet.
Daaruit volgt dat, wanneer tussen het tijdstip van het plegen van het misdrijf en het tijdstip van de rechterlijke uitspraak verscheidene rechtsregels elkaar opvolgen, de meest gunstige rechtsregel voor de beklaagde of de beschuldigde in aanmerking moet worden genomen. Zoals het geval is onder het strafwetboek 1867, behoort het volgens het strafwetboek 2024 de rechter te bepalen welke regel de meest gunstige is (minder ruime strafbaarstelling of lichtere straf.
Wat de notie van zwaarste straf betreft, moet de rechter inzonderheid de rechtspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens, die van het Grondwettelijk Hof en die van het Hof van Cassatie in aanmerking nemen.
De nieuwe indeling van straffen per niveau onder gelding van het strafwetboek 2024 zou de taak van de rechter in dat opzicht moeten vergemakkelijken. Indien de toepasselijke straffen worden aangepast, bestaat er onder gelding van het strafwetboek 1867 onzekerheid over de vraag of, om te bepalen welke straf de zwaarste is, men het hele nieuwe bestraffingskader moet bekijken, dan wel of men de straffen afzonderlijk dient te vergelijken.
Om een einde te maken aan deze onzekerheid werd in het tweede lid van art. 2 strafwetboek 2024 de omschrijving “zwaardere straf” vervangen door “zwaardere hoofd- of bijkomende straf”, zodat duidelijk wordt gemaakt dat de vergelijking straf per straf moet gebeuren en niet in zijn geheel.
Deze regel werkt aldus in het voordeel van de beklaagde.
Met de nieuwe indeling van de hoofdstraffen in niveaus wordt de vergelijking van de hoofdstraffen eenvoudiger.
Het volstaat het strafniveau onder de vroegere wet te vergelijken met het nieuwe door de wetgever weerhouden strafniveau.
Voor de bijkomende straffen moet men ook overgaan tot een vergelijking tussen het vroegere regime van bijkomende straffen en het nieuwe regime. De toevoeging van een bijkomende straf of de verzwaring ervan impliceert dat het om een zwaardere straf gaat; de schrapping van een bijkomende straf of zijn vermindering impliceert daarentegen dat het om een lichtere straf gaat.
Wanneer een bijkomende straf wordt vervangen door een andere, moet in concreto worden nagegaan welk regime het voor de beklaagde meest gunstige is.
Overeenkomstig de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof is de regel uit het derde lid ook van toepassing op een bijkomende veroordeling die een strafkarakter heeft in de zin van artikel 7 van het Europees verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
Het toepassingsgebied van een strafwet in de tijd omvat de periode die begint op het moment waarop de wet in werking treedt en eindigt op het moment waarop zij wordt opgeheven of vernietigd.
Wanneer de wetgever voorziet dat een nieuwe wet van toepassing zal zijn vanaf een bepaalde datum, betekent dit dat de datum van inwerkingtreding van deze wet overeenstemt met deze bepaalde datum. Om te bepalen welke wet van toepassing is, moet worden bepaald welke wet van toepassing was op het moment waarop het misdrijf werd gepleegd; een wet van een latere datum zal worden toegepast wanneer zij als milder moet worden beschouwd en in werking is getreden op het moment van de rechterlijke uitspraak. Met andere woorden, de meest gunstige bepalingen moeten worden toegepast.
De regeling voor feiten voorafgaand aan 8 april 2026 (strafwetboek 1867)
art. 2 Strafwetboek strafwetboek 1867
Art. 2. Geen misdrijf kan worden gestraft met straffen die bij de wet niet waren gesteld voordat het misdrijf werd gepleegd.
Indien de straf, ten tijde van het vonnis bepaald, verschilt van die welke ten tijde van het misdrijf was bepaald, wordt de minst zware straf toegepast.
Vergelijk art. 2 Gerechtelijk Wetboek:
Art. 2. De in dit wetboek gestelde regels zijn van toepassing op alle rechtsplegingen, behoudens wanneer deze geregeld worden door niet uitdrukkelijk opgeheven wetsbepalingen of door rechtsbeginselen, waarvan de toepassing niet verenigbaar is met de toepassing van de bepalingen van dit wetboek.