Er is evenwel wettige verdediging en dus geen misdrijf wanneer iemand, die niet in de mogelijkheid verkeert om een onrechtmatige, ernstige en ogenblikkelijke aanval tegen zijn persoon of tegen de persoon van een derde te ontwijken, anders dan door het als misdrijf omschreven feit te plegen, zich met de wil om deze aanval af te weren op een evenredige manier verweert."
1. Verplaatsing van de wettige verdediging naar Boek 1
In het Sw. 2024 wordt de rechtvaardigingsgrond van wettige verdediging overgeheveld naar Boek 1.
Strikt genomen vloeit uit het artikel 416 Sw. 1867 voort dat alleen doodslag, verwondingen en slagen door wettige verdediging kunnen worden gerechtvaardigd en de wettige verdediging m.a.w. een bijzondere rechtvaardigingsgrond is.
Rechtspraak en rechtsleer hebben nochtans het toepassingsgebied meermaals verruimd op basis van een extensieve interpretatie van dit artikel ten gunste van de beklaagde of beschuldigde. Dit is ook logisch. Wanneer de wetgever toelaat dat iemand kan worden gedood of slagen en verwondingen mogen worden toegebracht ter verdediging van zichzelf of een ander, moet per definitie worden aanvaard dat vormen van verdediging die een minder verregaande impact hebben op de fysieke integriteit en de persoonlijke vrijheid ook moet kunnen worden gerechtvaardigd. Men kan zich in de praktijk dus ook voor andere misdrijven op de wettige verdediging beroepen, zoals bv. een vrijheidsberoving, bedreigingen, het toebrengen van materiële schade,…
Een veralgemening van het toepassingsgebied impliceert geenszins dat elke reactie van het slachtoffer die aan de toepassingsvoorwaarden beantwoordt onder de actieradius van de wettige verdediging kan vallen.
Bepaalde misdrijven zullen per definitie echter nog steeds niet door de wettige verdediging kunnen worden gerechtvaardigd, zoals foltering, de misdaad van genocide , misdaden tegen de mensheid, oorlogsmisdaden, terroristische misdrijven, verkrachting, kindermoord en vruchtafdrijving.
Door de verplaatsing van de wettige verdediging naar Boek 1 wordt de wet in overeenstemming gebracht met de uitwerking ervan in de praktijk. Deze ingreep beantwoordt ontegensprekelijk aan de premissen van ‘accuraatheid’ en ‘coherentie’. De wijziging van een bijzondere naar een algemene rechtvaardigingsgrond biedt ook het voordeel dat door de werking van het scharnierartikel 100 Sw. 1867 (artikel 77 van het Sw. 2024) misdrijven uit bijzondere strafwetten zonder enige twijfel onder het materieel toepassingsgebied van deze rechtvaardigingsgrond kunnen vallen.
Het dient eveneens te worden benadrukt dat door de verplaatsing van de rechtvaardigingsgrond naar Boek 1 Sw. 2024 enkel de uitbreiding van de misdrijven waarvoor de wettige verdediging kan worden ingeroepen in de wet wordt erkend. Dit heeft geen gevolgen voor de toepassingsvoorwaarden van de wettige verdediging en zorgt er dus niet voor dat zij kan worden ingeroepen wanneer men andere rechtsgoederen dan de persoon (zichzelf of een ander) verdedigt. M.a.w. zal er nog steeds geen ruimte worden gecreëerd voor de wettige verdediging van goederen.
2. Schrappen van de vermoedens van wettige verdediging
De regeling zoals opgenomen in artikel 417 Sw. 1867 (dit artikel bevat twee hypothesen die onder de gevallen van ogenblikkelijke noodzaak van de verdediging moeten worden begrepen: afweren van een inbraak bij nacht in een bewoond pand en verdediging tegen diefstal of plundering met geweld) werd in het Sw. 2024 geschrapt.
De vermoedens uit artikel 417 Sw. 1867 hebben een zeer gering belang gelet op de weerlegbaarheid van de beide vermoedens.
Bovendien moet worden beklemtoond dat deze vermoedens hun functie hebben verloren in het licht van de evolutie die zich in de rechtspraak heeft voorgedaan met betrekking tot de verdeling van de bewijslast wanneer men zich op wettige verdediging beroept.
Traditioneel werd aangenomen dat het aan de verdediging was om het bewijs te leveren van de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. In een dergelijke context is het bestaan van een wettelijk vermoeden omtrent het bestaan van de rechtvaardigingsgrond in bepaalde situaties verdedigbaar, teneinde slachtoffers van dergelijke feiten een betere bescherming te bieden.
Ondertussen is de rechtspraak van het Hof van Cassatie echter reeds lange tijd gevestigd in de zin dat op diegene die zich op een rechtvaardigingsgrond beroept slechts een aanvoeringslast rust. Aan de bewering van de beklaagde of beschuldigde wordt slechts de vereiste gesteld dat ze niet gespeend blijft van enig element dat hieraan een zekere mate van geloofwaardigheid geeft. Het is dan aan het Openbaar Ministerie om aan te tonen dat niet aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan. Bij een dergelijke verdeling van de bewijslast worden weerlegbare vermoedens eigenlijk zinloos. Het vermoeden van de wettige verdediging is de regel geworden, zodra het beroep op deze rechtvaardigingsgrond enigszins geloofwaardig is.
3. Verbod op eigenrichting
De wettige verdediging wordt vaak gezien als een uitzondering op het verbod op eigenrichting. Het werd door de wetgever van het Sw. 2024 nuttig geacht om niet alleen de uitzondering op te nemen, maar ook het principe, dat door het Hof van Cassatie werd erkend als een algemeen rechtsbeginsel, uitdrukkelijk te formuleren.
4. Omschrijving en toepassingsvoorwaarden
In het SW 2024 wordt de omschrijving van de wettige verdediging aanzienlijk gewijzigd in vergelijking met het artikel 416 Sw. 1867. De bedoeling van de nieuwe formulering is om de toepassingsvoorwaarden, zoals die door de rechtspraak en de rechtsleer vorm zijn gegeven, duidelijk(er) naar voren te laten komen, zonder inhoudelijk wijzigingen te willen aanbrengen aan deze voorwaarden. Meer bepaald worden volgende toepassingsvoorwaarden gesteld, te beoordelen aan de hand van de concrete feitelijke omstandigheden op het moment van de feiten en rekening houdend met de reacties die de betrokkene redelijkerwijs kon en moest hebben:
— De aanval moet onrechtmatig zijn: de aanval mag niet toegestaan zijn door het recht. Bijgevolg kan men zich niet op wettige verdediging beroepen bv. wanneer men zich verweert tegen overheidsagenten die handelen in de uitvoering van een wettelijke opdracht of wanneer het gedrag van de aanval gerechtvaardigd is door een rechtvaardigingsgrond.
— De aanval moet gericht zijn tegen een persoon: de wettige verdediging is aldus uitgesloten bij een aanval tegen goederen, die niet eveneens gericht is tegen een persoon. Wettige verdediging is dus wel mogelijk om het geweld tegen personen af te weren dat gepaard gaat met een aanval op een goed. Een eventuele uitbreiding van de rechtvaardigingsgrond naar het verweer tegen aanvallen die louter gericht zijn tegen goederen is een politieke keuze, al wordt deze steeds begrensd door artikel 2, § 2, a, EVRM, dat het doden van de aanvaller alleen toestaat ter verdediging van personen.
— De aanval moet ernstig zijn: de aanval moet gericht zijn tegen of de mogelijkheid in zich dragen om het leven, de fysieke integriteit, de gezondheid, de vrijheid van komen en gaan of de eerbaarheid van de persoon ernstig aan te tasten.
— De aanval moet actueel zijn: op het moment van de verdediging moet er een onmiddellijke noodzaak zijn om te handelen teneinde het bedreigde rechtsgoed te redden; de aanval moet begonnen zijn of nakend en onafwendbaar zijn. Dit betekent ook dat men niet langer een beroep kan doen op wettige verdediging wanneer de aanval is opgehouden en er geen onmiddellijke hervatting dreigt.
— Subsidiariteit: er kan slechts een beroep worden gedaan op de wettige verdediging wanneer er geen ander middel is om de aanval af te wenden dan het plegen van een misdrijf. Zo zal men geen beroep kunnen doen op de wettige verdediging bv. wanneer men de aanval kon afwenden door een beroep te doen op de bevoegde overheidsdiensten of wanneer men aan de aanval kon ontsnappen door te vluchten.
— Proportionaliteit: de ernst van de feiten gepleegd om de aanval af te weren moet evenredig zijn aan de ernst van het gevaar waarmee het slachtoffer van de aanval werd geconfronteerd.
— De verdedigingshandelingen moeten zijn gesteld vanuit een verdedigingswil.
Deze laatste voorwaarde, de vereiste van een ‘verdedigingswil’, is nieuw in het Sw. 2024, maar werd reeds in de rechtsleer verdedigd door De Herdt, Marchal en Van den Wyngaert en maakt reeds lange tijd deel uit van o.a. het Duitse, Engelse en Nederlandse strafrecht.
Via de vereiste van een verdedigingswil sluit men uit dat iemand die zich niet bewust is van het feit dat hij in een noodweersituatie zit en geweld gebruikt zich op de rechtvaardigingsgrond beroept. Daarnaast kan men bv. vermijden dat men zich op wettige verdediging zou kunnen beroepen wanneer twee personen een dispuut hebben en samen besluiten dit uit te vechten. In zo’n geval zijn beiden aanvaller en verdediger en ontbreekt de verdedigingswil.
Belangrijker is dat deze voorwaarde ook een oplossing biedt voor bepaalde situaties waarin een voorafgaande fout van de persoon die zich op de wettige verdediging beroept er voor heeft gezorgd dat hij in deze situatie is terechtgekomen. In sommige rechtsleer wordt dit gelinkt aan de subsidiariteitsvoorwaarde, die niet zou zijn vervuld indien men zelf de oorzaak is van de aanval doordat men deze heeft uitgelokt.
De subsidiariteitsvoorwaarde heeft echter betrekking op de manier waarop men op de aanval mag reageren en lijkt dus niet het meest geschikte aanknopingspunt. Het komt zuiverder voor dit te linken aan de vereiste van de verdedigingswil: indien men zelf de situatie heeft gecreëerd met de bedoeling daarna geweld te kunnen gebruiken dat men dan zou kunnen rechtvaardigen door middel van de wettige verdediging, heeft men niet gehandeld met de bedoeling zichzelf te verdedigen, maar heeft men eigenlijk een agressieve handeling gesteld onder het mom van een noodweerhandeling.
De basis voor de verdedigingswil wordt gezocht in de grondslagen van de wettige verdediging, meer bepaald in de grondslag van de rechtsordehandhaving. Indien men zonder de wil om te verdedigen geweld gebruikt tegen een andere persoon, verdedigt men niet zozeer de rechtsorde maar maakt men er zelf een inbreuk op. Men zou zelfs kunnen zeggen dat deze vereiste kan worden afgeleid uit het artikel 416 Sw.1867. Kan men immers zeggen dat de gepleegde feiten voor de persoon die zich op de wettige verdediging beroep ‘geboden waren’ door de noodzaak van de verdediging van een persoon indien zijn bedoelingen volledig vreemd waren aan deze verdediging of hij zelfs niet op de hoogte was van het feit dat hij zich in een noodweersituatie bevond?
Daarenboven kan men de vergelijking maken met artikel 13 van het Sw. 2024 dat de noodtoestand regelt. Hierin is uitdrukkelijk de voorwaarde opgenomen dat diegene die zich op de noodtoestand beroept deze zelf niet opzettelijk mag hebben doen ontstaan. De wettige verdediging wordt traditioneel gezien als een bijzondere toepassing van de noodtoestand en het verdient dan ook aanbeveling deze voorwaarde ook bij de wettige verdediging weerklank te laten vinden. De vereiste van een verdedigingswil is hiervoor een gepast middel.