De familierechter dient op grond van art. 12 van het Kinderrechtenverdrag een passend belang te hechten aan de niet-gemanipuleerde mening van dat kind.
Elke minderjarige heeft het recht gehoord te worden door een rechter in aangelegenheden die hem aanbelangen met uitzondering van vorderingen met betrekking tot de onderhoudsverplichtingen en de louter financiële of vermogensrechtelijke vorderingen die het vermogen van de minderjarige niet rechtstreeks aanbelangen. Hij heeft het recht om te weigeren gehoord te worden.
Het hoorrecht wordt uitgewerkt in de artikelen Art. 1004/1, Art. 1004/2. en Art. 1004/3 Gerechtelijk wetboek.
Het opzet van het hoorrecht bestaat erin minderjarigen in staat te stellen hun bezorgdheden aan de rechter kenbaar te maken, om zo bij te dragen tot het vinden van de meest geschikte oplossing rekening houdend met hun belang. De Memorie van Toelichting verduidelijkt hierover dat het niet de bedoeling is om met de mening van het kind het geschil op te lossen. Artikel 1004/2, tweede lid Ger.W. schrijft voor dat deze doelstelling moet ingeschreven worden in het informatieformulier dat wordt toegestuurd naar het kind of de wettelijke vertegenwoordigers.
De rechter luistert in het kader van het hoorrecht met aandacht niet naar dat wat het kind zegt te willen maar naar de reden waarom kinderen iets willen. Maar dit betekent niet dat de rechter een beslissing dient te nemen volgens de mening van het kind.
Het Hof van Cassatie formuleert dit als volgt:
"Het recht van het kind om zijn mening te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan die mening passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn leeftijd en maturiteit, gewaarborgd door art. 12.1 Kinderrechtenverdrag en art. 22bis, tweede lid, Gw., wordt niet miskend door de loutere omstandigheid dat de rechter in een aangelegenheid die het kind betreft, niet oordeelt volgens de mening die dat kind heeft geuit."
Het initiatief tot hoorrecht kan zowel van de minderjarige zelf uitgaan, op verzoek van partijen als van de rechter. Indien de rechter beslist om de minderjarige te horen, kan deze evenwel weigeren. Indien het initiatief uitgaat van de minderjarige, kan de rechter slechts weigeren het kind te horen bij een speciaal gemotiveerde beslissing, uitsluitend gegrond op het feit dat de minderjarige niet over het vereiste onderscheidingsvermogen beschikt.
Daarnaast voorziet de wet van 8 april 1965 betreffende de jeugdbescherming in artikel 56bis dat de jeugdrechter verplicht is om elke minderjarige die de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt op te roepen in burgerlijke geschillen die verband houden met het ouderlijk gezag, het beheer van de goederen van de minderjarige, de uitoefening van het bezoekrecht of de aanwijzing van een toeziend voogd.
De jeugdrechter heeft wel steeds de mogelijkheid om een minderjarige onder de leeftijd van twaalf jaar te horen indien hij dit aangewezen acht (artikel 51, eerste lid, van de jeugdbeschermingswet).
Bij arrest van 1 maart 2006 besliste het Arbitragehof: "Het recht op eerbiediging van het privéleven en gezinsleven omvat tevens het recht voor een kind te worden verzocht deel te nemen aan een rechtsgeding in verband met de betwisting van de beslissing van een overheid die gevolgen heeft voor zijn gezinsleven (art. 6 EVRM).
Verplichting tot het horen van de minderjarige
De rechter mag het verzoek van de minderjarige niet afwijzen. Alleen als de minderjarige in de loop van de rechtspleging al is gehoord en er geen nieuw element bestaat dat het horen rechtvaardigt, kan de rechter het verzoek afwijzen.
Bijstand
Krachtens art. 1004/1, § 5 Ger.W. kan de rechter bij een met redenen omklede beslissing toestaan dat het onderhoud met de minderjarige plaatsvindt in aanwezigheid van een vertrouwenspersoon. De mogelijkheid dat de minderjarige vergezeld wordt, houdt niet in dat een advocaat aan de minderjarige bijstand verleent tijdens het onderhoud.
Voor de bijlage en het model van de brief die aan de minderjarige wordt gestuurd (KB 17 juli 2024 versie conform staatsblad 28/08/2024) klik hier
Toepassingsgebied hoorrecht
Artikel 1004/1, § 1, eerste lid Ger.W. bepaalt dat elke minderjarige kan gehoord worden door een rechter in aangelegenheden die hem aanbelangen, met uitzondering van vorderingen met betrekking tot de onderhoudsverplichtingen en de louter financiële of vermogensrechtelijke vorderingen die het vermogen van de minderjarige niet rechtstreeks aanbelangen. Het toepassingsgebied is dus niet langer beperkt tot de uitoefening van het ouderlijk gezag, de verblijfsregeling en het recht op persoonlijk contact.
Ook broers en zussen over wie het geschil niet gaat, kunnen gehoord worden wat betreft de verblijfsregeling van hun broer of zus over wie het geschil wel gaat.
Broers en zussen kunnen gehoord worden, maar moeten niet geïnformeerd worden over dit recht en zullen zelf een verzoek moeten richten aan de rechter.
Horen in de kamer voor minnelijke schikking
De rechter die zetelt in de kamer voor minnelijke schikking hoort eveneens de minderjarige, voor zover deze nog niet is gehoord door de verwijzingskamer.
Aanwezigheid van de griffier
De griffier is aanwezig bij het verhoor (artikel 168, eerste lid Ger.W.).
Aanwezigheid van derden
Mogelijke derden die aanwezig kunnen zijn, en voor wie de rechter een gemotiveerde beschikking moet nemen, zijn een gebarentolk, referendaris, wetenschapper of student. Het openbaar ministerie is nooit aanwezig.
De minderjarige heeft het recht om tijdens het horen te worden bijgestaan door een meerderjarige vertrouwenspersoon van zijn of haar keuze. De vertrouwenspersoon mag noch een partij in het geding, noch een bloedverwant tot in de tweede graad van een partij in het geding zijn, met uitzondering van de broers en zussen van de minderjarige wier afstamming ten aanzien van dezelfde ouders is vastgesteld.
De rechter kan op elk ogenblik beslissen om het onderhoud voort te zetten zonder aanwezigheid van de vertrouwenspersoon of van een andere persoon van wie hij de aanwezigheid heeft toegestaan.
Vertrouwelijkheid
Het verslag van het onderhoud wordt bij het dossier van de rechtspleging gevoegd. Het geeft weer wat de minderjarige heeft gezegd behalve de elementen die de minderjarige als vertrouwelijk heeft aangeduid. De minderjarige wordt geïnformeerd over het feit dat de partijen er kennis van kunnen nemen. De rechter informeert de minderjarige over de inhoud van het verslag en gaat na of het verslag de mening van de minderjarige verwoordt.
De minderjarige ondertekent het verslag niet. Indien de rechter tijdens het onderhoud vaststelt dat de minderjarige niet over het nodige onderscheidingsvermogen beschikt, maakt hij hiervan melding in het verslag.
Met uitzondering van het verslag van het verhoor, hebben noch de gehoorde minderjarige, noch zijn of haar wettelijke vertegenwoordiger toegang tot het dossier, tenzij zij partij zijn in de procedure.
Brief aan de rechter
De minderjarige kan een brief schrijven aan de rechter. De rechter geeft gevolg aan de briefwisseling van de in artikel 1004/1 Gerechtelijk Wetboek bedoelde minderjarige en beantwoordt die op passende wijze, in overeenstemming met de leeftijd en de maturiteit van het kind en dit zolang hij over het geschilpunt waarover de minderjarige gehoord werd, geen eindbeslissing heeft genomen.
Hoorrecht en het recht van de minderjarige om procespartij te zijn
Antwerpen (3e k.) 24 maart 2004, NjW 2004, afl. 85, 1100, noot VERSCHELDEN, G.; R.W. 2005-06, afl. 33, 1310.
Minderjarigen zijn principieel rechtsonbekwaam.
Niet ontvoogde minderjarigen kunnen principieel enkel in rechte optreden via hun wettelijke vertegenwoordigers zoals hun ouders of voogd.
Dit principe is niet strijdig met art. 6 E.V.R.M., omdat de belangen van de minderjarige kunnen behartigd worden door hun wettelijke vertegenwoordigers.
Vrijwillige tussenkomst is niet ontvankelijk, aangezien het hoorrecht, zoals in deze bijdrage toegelicht voldoende waarborgen biedt om de rechten van het kind conform de internationale rechtsregels te waarborgen voldoende zonder dat de kinderen procespartij worden.
Het Hof van cassatie verwoorde het verschil tussen het hoorrecht en het (niet bestaande recht van het kind om als partij op te treden als volgt:
Noch de artt. 3, 9 en 12 IVRK, noch art. 8 EVRM of art. 22bis van de Grondwet vereisen dat het minderjarige kind in de gelegenheid wordt gesteld als partij tussen te komen en een vordering in te stellen in geschillen tussen zijn ouders aangaande de uitoefening van het ouderlijk gezag over zijn persoon, de verblijfsregeling of de uitoefening van het recht op persoonlijk contact door de ouder die niet het ouderlijk gezag uitoefent. Wat betreft geschillen tussen de ouders betreffende de organisatie van de verblijfsregeling van hun kinderen en de uitoefening van het recht op persoonlijk contact, wordt niet afgeweken van de handelings- of procesonbekwaamheid van de minderjarige. De minderjarige kan in een dergelijk geschil niet als partij tussenkomen en kan geen vordering instellen.
Wanneer een vermeende schending van de artt. 10 en 11 van de Grondwet betrekking heeft op een leemte in de wetgeving, dient het Hof slechts een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof wanneer het vaststelt dat de rechter, in voorkomend geval, in staat is deze leemte te verhelpen zonder tussenkomst van de wetgever. De aangeklaagde ongelijke behandeling in zoverre de minderjarige niet zelf en zelfstandig kan optreden in geschillen tussen zijn ouders die zijn verblijfsrecht tot voorwerp hebben, terwijl de minderjarige wel procesbekwaamheid heeft in jeugdbeschermingsmaatregelen waarin maatregelen worden genomen die zijn verblijfsrecht raken, gesteld dat het Grondwettelijk Hof zou oordelen dat zij de artt. 10 en 11 van de Grondwet schendt, zou door de rechter niet verholpen kunnen worden zonder miskenning van het grondwettelijk rechtsbeginsel van de scheiding der machten.
De exceptie van ontoelaatbaarheid van de tussenkomst van een minderjarig kind in een geschil tussen zijn ouders betreffende de organisatie van de verblijfsregeling van het kind en de uitoefening van het recht op persoonlijk contact, strekt niet ertoe de minderjarige toe te laten zijn wettelijke vertegenwoordiger of een voogd ad hoc te laten tussenkomen, en is dus geen opschortende exceptie.
zie ook: De procespositie van de minderjarige in het jeugdrecht