Deze Nederlandse rechtbank acht een nader onderzoek om vast te stellen om welke vorm van interseksualiteit het gaat niet nodig, omdat met het medisch vaststellen van een vorm van intersekse conditie/DSD nog niet is vastgesteld hoe de betreffende persoon zijn gender beleeft. Deze persoon kan zich - zoals hiervoor overwogen - namelijk volledig man of vrouw of geen van beide voelen. Het is daarom van belang om bij het bepalen van het geslacht te kijken naar de genderbeleving van een persoon in plaats van de fysieke verschijningsvorm of medische conditie. De rechtbank is van oordeel dat mensen mensen die zich noch man, noch vrouw voelen de mogelijkheid moeten hebben
om de geboorteakte van belanghebbende alsnog in overeenstemming te brengen met haar ambivalente geslacht ten tijde van haar geboorte dan wel haar genderbeleving.
Volgens vaste jurisprudentie kan uit artikel 8 EVRM een positieve verplichting voor de staat voortvloeien om de geslachtsaanduiding in de geboorteakte aan te passen aan het geslacht waartoe de betrokkene volgens diens vaste overtuiging behoort. Het is aan de nationale staten gelaten "margin of appreciation" te beslissen of, en zo ja, op welke wijze de wettelijke regeling inzake de geslachtsaanduiding in de geboorteakte moet voorzien. Daarbij dient rekening te worden gehouden met een juist evenwicht tussen het algemeen belang en het individuele belang. Er moet sprake zijn van een "fair balance".
De rechtbank is van oordeel dat, gelet op artikel 2 UVRM, de Yogyakarta-beginselen, artikel 8 EVRM en de jurisprudentie van het EHRM, door het ontbreken van de mogelijkheid van belanghebbende om het geslacht in de geboorteakte alsnog aan te passen in "het geslacht is niet kunnen worden vastgesteld", sprake is van een inbreuk op het privé leven, het zelfbeschikkingsrecht en de persoonlijke autonomie van belanghebbende.
Uit artikel 8 EVRM in combinatie met de Yogyakarta-beginselen vloeit naar het oordeel van de rechtbank de positieve verplichting voort tot toewijzing van het verzoek. Door de huidige wetgeving, waarbij belanghebbende haar zelfbeschikkingsrecht deels moet opgeven, is er namelijk geen sprake van een "fair balance". In het huidige sociale, juridische en politieke klimaat, dient het belang van belanghebbende op juridische erkenning van haar genderidentiteit thans zwaarder te wegen dan het algemeen belang bij handhaving van de huidige wettelijke regelgeving.
Hoewel de rechtbank van oordeel is dat de genderbeleving van doorslaggevend belang is en dat de beleving noch man noch vrouw als zodanig in de akten van de burgerlijke stand opgetekend zou moeten kunnen worden door de vermelding van bijvoorbeeld een X, is dat op dit moment nog niet mogelijk. Het is aan de wetgever om hierin keuzes en wetgeving te maken.
Nu het wel al mogelijk is om in de geboorteakte op te nemen dat "het geslacht van het kind niet is kunnen worden vastgesteld", zoals is bepaald in artikel 1:19d BW, zal de rechtbank aansluiten bij de huidige letter van de wet en het verzoek van de OvJ namens belanghebbende in die zin toewijzen, dat belanghebbende haar geslacht in de geboorteakte kan laten wijzigen in "het geslacht is niet kunnen worden vastgesteld".
Definitie genderidentiteit volgens Yogykarta-beginselen:
"Gender identity' to refer to each person's deeply felt internal and individual experience of gender, which may or may not correspond with the sex assigned at biith, including the personal sense of the body (which may involve, if freely chosen, modification of bodily appearance or function by medica], surgical or other means) and other expressions of gender, including dress, speech and mannerisms".
Inmiddels heeft het Belgisch grondwettelijk hof een zelfde standpunt ingenomen (GwH, 19/06/2019, RW 2019-2020, 743)
Het grondwettelijk Hof oordeelde bij arrest van 19 juni 2019, RW 2019-2020, 743 dat de wet van 25 juni 2017, door de aanpassing van de registratie van het geslacht in de akte van geboorte te beperken tot een binaire keuze, een lacune bevat, die het gelijkheidsbeginsel schendt, gelezen in samenhang met het recht op zelfbeschikking.
Artikel 3 van de wet van 25 juni 2017 dient te worden vernietigd, in zoverre het niet in een mogelijkheid voorziet voor personen met een niet-binaire genderidentiteit om de registratie van het geslacht in de akte van geboorte aan te passen aan hun genderidentiteit, terwijl dit wel het geval is voor personen met een binaire genderidentiteit.
De vastgestelde ongrondwettigheid heeft geen betrekking op de tekst zelf van art. 3 van de wet van 25 juni 2017, in de mate waarin die bepaling voorziet in een mogelijkheid om de registratie van het geslacht in de akte van geboorte aan te passen op basis van een binaire genderidentiteit, maar op het ontbreken in de wetgeving van een vergelijkbare mogelijkheid om de registratie aan te passen op basis van een niet-binaire genderidentiteit. De vastgestelde ongrondwettigheid doet bijgevolg geen afbreuk aan de situatie van personen die op basis van art. 62bis BW, zoals vervangen bij de bestreden bepaling, de registratie van het geslacht in hun akte van geboorte lieten aanpassen.
Weliswaar werd art. 62bis BW opgeheven bij art. 12 van de wet van 18 juni 2018, maar die bepaling voegt in het Burgerlijk Wetboek een art. 135/1 in, dat vrijwel identiek is aan het opgeheven art. 62bis. Dit houdt in dat personen met een binaire genderidentiteit die niet overeenstemt met de registratie van het geslacht in hun akte van geboorte, ook sinds de inwerkingtreding van art. 135/1 BW op 31 maart 2019, een aanpassing van die registratie kunnen verkrijgen.
Het grondwettelijk hof oordeelde verder dat noch de nood om fraude te voorkomen, noch de onbeschikbaarheid van de staat van personen,verantwoordt dat de procedure tot tweede of opvolgende herziening va de geslachtskeuze aanzienlijk complexer zou moeten zijn dan de procedure in het geval van een eerste aanpassing. De procedure voor de familierechtbank is bovendien beperkt tot uitzonderlijke omstandigheden, terwijl de behoefte aan verschillende aanpassingen voor personen met een fluïde genderidentiteit niet noodzakelijk een uitzonderlijke omstandigheid uitmaakt. Door tot slot de latere aanpassing door de familierechtbank te beperken tot het geval van de terugkeer naar het oorspronkelijk in de akte van geboorte geregistreerde geslacht, maakt die procedure het niet mogelijk dat een persoon met een fluïde genderidentiteit meer dan twee keer de aanpassing van de registratie kan verkrijgen.
In het licht van die overwegingen oordeelde het grondwettelijk hof dat het niet redelijk verantwoord is dat personen met een fluïde genderidentiteit, in tegenstelling tot personen met een niet-fluïde binaire genderidentiteit, verplicht worden een registratie die niet in overeenstemming is met hun genderidentiteit, te aanvaarden en onderworpen worden aan een uitzonderlijke procedure voor de familierechtbank indien zij de registratie van het geslacht in hun akte van geboorte meer dan één keer willen aanpassen.