De wetgever heeft in het kader van uitzendarbeid bepaalde vormen van gezagsuitoefening die normaal aan de werkgever toekomen, immers expliciet aan de gebruiker toebedeeld.
Meer bepaald stelt artikel 19 wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers (hierna: Uitzendarbeidswet) uitdrukkelijk dat de gebruiker, gedurende de periode waarin de uitzendkracht bij de gebruiker werkt, instaat voor de toepassing van de bepalingen van de wetgeving inzake de reglementering en de bescherming van de arbeid welke gelden op de plaats van het werk. De bepalingen die betrekking hebben op de gezondheid en de veiligheid van de werknemers, alsmede de salubriteit van het werk en van de werkplaatsen, worden beschouwd als dergelijke bepalingen.
Overeenkomstig dit artikel 19 Uitzendarbeidswet dient de gebruiker aldus, gedurende de periode waarin de uitzendkracht bij hem werkt, in te staan voor de toepassing van de wetgeving inzake het welzijn op het werk ten aanzien van de uitzendkracht.
In het kader van deze verplichtingen die op de gebruiker rusten inzake het welzijn op het werk, geeft de gebruiker instructies aan de bij hem tewerkgestelde uitzendkracht en oefent hij - specifiek voor wat het welzijn op het werk betreft - het (werkgevers)gezag uit op de uitzendkracht.
Dat artikel 128 Sociaal Strafwetboek, zoals van toepassing van 1 juli 2011 tot 1 mei 2016, tijdelijk niet expliciet de gebruiker vermeldde, houdt naar het oordeel van de rechtbank echter geen straffeloosheid in voor de gebruiker tijdens deze periode voor wat betreft het naleven van de verplichtingen inzake het welzijn op het werk die gelden op de plaats van het werk ten aanzien van de bij hem tewerkgestelde uitzendkracht(en). Cruciaal daarbij is de vaststelling dat wegens de autonomie van het strafrecht, een persoon, die overeenkomstig het arbeidsrecht niet kan beschouwd worden als de werkgever, voor de toepassing van het sociaal strafrecht toch als zodanig kan worden aangemerkt (vgl. F. Deruyck en P. Waeterinckx, “Daderschap en verantwoordelijkheid voor sociaalrechtelijke misdrijven” in G. Van Limberghen (ed.), Sociaal Handhavingsrecht, Antwerpen, Maklu, 2010, 93). De vraag of iemand de hoedanigheid van werkgever bezit, dient binnen het sociaal strafrecht met andere woorden te worden beoordeeld op grond van de reële feitelijke context. Het begrip “werkgever” heeft binnen het sociaal strafrecht dus een autonome betekenis die ruimer is dan de gemeenrechtelijke (arbeidsrechtelijke) betekenis ervan. Toegepast op onderliggende problematiek is de rechtbank van oordeel dat het begrip werkgever uit artikel 128 Sociaal Strafwetboek, zoals van toepassing vóór 1 mei 2016, zich wel degelijk ook uitstrekt tot de gebruiker bij de (geoorloofde) uitoefening van gezag dat normaal aan de werkgever toekomt, zoals in casu, het naleven van de verplichtingen inzake het welzijn op het werk die gelden op de plaats van het werk ten aanzien van de bij hem tewerkgestelde uitzendkracht(en).
De invoering van artikel 176/1 Sociaal Strafwetboek bij wet van 29 februari 2016, waarbij onder meer letterlijk wordt gesteld dat tijdens de periode waarin de uitzendkracht bij de gebruiker werkt, deze laatste wordt beschouwd als werkgever in geval van inbreuk op de bepalingen waarvan de toepassing deel uitmaakt van zijn verantwoordelijkheid inzake de gezondheid en de veiligheid van de werknemers, alsmede de salubriteit van het werk en van de werkplaatsen, is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet meer dan de explicitering van de reeds voordien bestaande strafbaarstelling.
Gelet op hetgeen voorafgaat, voorzag artikel 128 Sociaal Strafwetboek (zoals destijds van toepassing) wel degelijk in de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de gebruiker van uitzendkrachten voor de inbreuken onder de tenlasteleggingen A, B, C, D en E, zoals aangevuld, nu de gebruiker, wat dat betreft, dient te worden beschouwd als ressorterend onder het autonoom begrip werkgever in het sociaal strafrecht.
- de gebruiker hem op de werkpostfiche niet de belangrijke risico's meedeelt waaraan men zich voor de gevraagde beroepskwalificaties mag verwachten;Artikel 12quater wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk ('de Welzijnswet') bepaalt dat elk uitzendbureau ertoe gehouden is te weigeren zijn uitzendkrachten ter beschikking te stellen van de gebruiker van wie hij kan weten dat deze zijn verplichtingen, opgelegd door deze wet en door de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers en hun uitvoeringsbesluiten, ten aanzien van zijn uitzendkrachten niet naleeft.
Het uitzendbureau kan zulks weten, bijvoorbeeld, wanneer het vaststelt dat:
- zijn uitzendkrachten hem ervan informeren dat zij activiteiten hebben moeten uitoefenen die niet overeenstemmen met de gegevens meegedeeld op de werkpostfiche of dat zij op de werkpost onvoldoende omkaderd zijn geworden door personeel van de gebruiker;
- zijn uitzendkrachten bij de gebruiker het voorwerp uitmaken van abnormaal veel of ernstige ongevallen of gezondheidsproblemen (zie wetsontwerp houdende maatregelen ter versterking van de preventie inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, MvT, Parl.St. Kamer 2002-03, doc. 50 2167/1, 9-10).
“Na elk ernstig arbeidsongeval met een werknemer op een arbeidsplaats waar de bepalingen van de hoofdstukken 11/ of V van toepassing zijn, werken, naargelang het geval, de bij het ongeval betrokken werkgevers, gebruikers, uitzendbureaus, bouwdirecties belast met de uitvoering, aannemers, onderaannemers en zelfstandigen samen, om ervoor te zorgen dat het ongeval onmiddellijk door één of meer bevoegde preventiediensten onderzocht wordt en dat, binnen de tien dagen volgend op het ongeval, een omstandig verslag aan alle hierboven bedoelde betrokken personen en aan de in vorig artikel bedoelde ambtenaren bezorgd wordt. De praktische afspraken betreffende deze samenwerking, de bevoegde preventiediensten die de mogelijke ernstige ongevallen zullen onderzoeken en de regeling van de eventuele kosten die uit deze onderzoeken kunnen voortvloeien, worden daartoe in specifieke bedingen opgenomen in:Artikel 94ter, § 2 Welzijnswet bepaalt:
2° onverminderd artikel 19 van de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, de overeenkomst gesloten tussen gebruiker en uitzendbureau, op initiatief van dit laatste, overeenkomstig de nadere regels te bepalen door de Koning”.
Wanneer een ernstig arbeidsongeval gebeurt op een bouwplaats waar uitzendkrachten werkzaamheden uitvoeren, dient samengewerkt te worden teneinde een grondig onderzoek te voeren. In de overeenkomst tussen gebruiker en uitzendbureau dienen de praktische afspraken inzake deze samenwerking, de bevoegde preventiediensten die de mogelijke ernstige ongevallen zullen onderzoeken en de regeling van de eventuele kosten die uit deze onderzoeken kunnen voortvloeien, opgenomen te worden en dit op initiatief van het uitzendbureau.
Bij koninklijk besluit kunnen nog nadere regels worden bepaald. Deze nadere regels zijn dan preciseringen die zowel de inhoud als de vorm van de bedingen kunnen bevatten. Zolang dergelijke preciseringen niet worden vastgelegd, zijn het uitzendbureau en de gebruiker vrij in de keuze van de vorm en inhoud van de bedingen.
Het feit dat de nadere regels inzake deze overeenkomst op heden nog niet werden vastgelegd bij koninklijk besluit, doet geen afbreuk aan de bij wet voorziene verplichting om in ieder geval de “praktische afspraken betreffende deze samenwerking, de bevoegde preventiediensten die de mogelijke ernstige ongevallen zullen onderzoeken en de regeling van de eventuele kosten die uit deze onderzoeken kunnen voortvloeien”, vast te leggen in specifieke bedingen in een overeenkomst tussen gebruiker en uitzendbureau. Dit betreft wel degelijk een concrete verplichting. Deze verplichting is bovendien voldoende nauwkeurig en duidelijk. Er is geen sprake van een ontoelaatbare vaagheid. Het is duidelijk welke feiten strafbaar worden gesteld en het legaliteitsbeginsel wordt niet geschonden.
De gebruiker van een uitzendkracht heeft beslissingsbevoegdheid inzake de naleving van de wetgeving inzake de reglementering en de bescherming van de arbeid, welke gelden op de plaats van het werk. Overeenkomstig artikel 19, 1ste lid Uitzendarbeidswet staat de gebruiker tijdens de periode waarin de uitzendkrachten bij haar als gebruiker werkten, in voor de toepassing van de bepalingen van de wetgeving inzake de reglementering en de bescherming van de arbeid welke gelden op de plaats van het werk, waaronder de bepalingen inzake de gezondheid en de veiligheid van de werknemers, alsmede de salubriteit van het werk en van de werkplaatsen.32. De beklaagde F.R. BVBA wordt onder de tenlasteleggingen A tot en met E, zoals aangevuld, en bij samenhang F vervolgd als gebruiker en als rechtspersoon strafrechtelijk verantwoordelijk krachtens artikelen 5 en 41bis Strafwetboek.
Opdat een rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld, moeten de inbreuken ook moreel toegerekend kunnen worden aan de rechtspersoon. De rechtbank moet nagaan of er sprake is van een corporatieve schuld die meer is dan de som van individuele schulddelen van natuurlijke personen. Dit is onder meer het geval wanneer er een gebrekkige interne organisatie of een gebrek aan toezicht en controle is.