Werknemers (en ook de vakorganisaties bij het sluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten) kunnen voorafgaandelijk aan de overgang niet afzien van de rechten die de richtlijn 77/187 EG hen toekent en dat hun rechten niet mogen worden verminderd, ook niet met hun instemming.
Richtlijn 77/187 EG heeft tot doel de werknemers van een overgedragen onderneming het behoud te verzekeren van hun uit een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding voortvloeiende rechten. Aangezien deze bescherming van openbare orde is kunnen de partijen bij de arbeidsovereenkomst er dus niet over beschikken en zijn de bepalingen van de richtlijn, en met name die inzake de bescherming van de werknemers tegen ontslag bij overgang, in zoverre als dwingend te beschouwen voor de werknemers in die zin dat er niet in ongunstige zin van mag worden afgeweken.
Wanneer een werknemer geconfronteerd wordt met een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst ingevolge een overdracht of fusie van de overeenkomst kan deze op basis van de antidicriminatiewet van 10 mei 2007 een schadevergoeding vorderen gelijk aan zes maanden loon, wanneer de opgelegde eenzijdige wijze gebeurde op basis van dicriminatie (op grond van leeftijd).
Een loutere bewering van de werkgever dat er geen sprake is van dicriminatie op basis van leeftijd maakt geen bewijs uit. Commentaren en beoordelingen van de werkgever kunnen hierbij als window dressing worden aanzien.
Wanneer de werknemer het bewijs van disriminatie waarschijnlijk maakt (al was het maar door het verschil in behandeling met andere werknemers), draagt de werkgever de bewijslast van het tegendeel, dan wel een rechtvaardigingsgrond.
Een direct onderscheid op grond van leeftijd vormt geen discriminatie wanneer het objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of elk ander vergelijkbaar legitiem doel, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.
Deze legitieme doelstellingen kunnen onder meer bestaan uit de situatie van de werkgever, zoals de vermindering van de kosten of de verbetering van het concurrentievermogen, zonder dat echter valt uit te sluiten dat een nationale regel, bij het nastreven van die legitieme doelstellingen, de werkgever een zekere mate van flexibiliteit toekent.
Eenvoudige algemene verklaringen ten betoge dat een bepaalde maatregel geschikt is om bij te dragen tot het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, volstaan niet om aan te tonen dat het doel van die maatregel een afwijking van genoemd beginsel kan rechtvaardigen en verschaffen evenmin gegevens op grond waarvan redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat de gekozen middelen geschikt waren ter bereiking van dat doel.
De louter individuele beweegreden van de werkgever om tegen een bepaalde datum een economische doelstelling te realiseren zoals de afbouw van activiteiten kan op zich geen legitieme doelstelling van sociaal beleid uitmaken die het onderscheid op grond van leeftijd kan rechtvaardigen.
Het verzekeren van de continuïteit van de onderneming is bovendien een allesomvattende doelstelling die het beginsel van niet-discriminatie op grond van leeftijd van elke inhoud berooft. Onder dit mom zou bij iedere sollicitatie systematisch voor de jongste kandidaat kunnen worden gekozen, omdat de kans op continuïteit per definitie groter is wanneer bij het bepalen van de hoegrootheid van die kans enkel rekening wordt gehouden met het criterium leeftijd.