Wetsontduiking is handelen in overeenstemming met de woorden van de wet (die naar de letter niet toepasselijk is) maar niet met de geest van de wet (die naar haar doel immers toepassing moet vinden). zie W. VAN GERVEN, Algemeen Deel in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Antwerpen, Kluwer, 1987, 202, nr. 74.
De wetsovertreding kan aanzien worden als overtreding van de letter van de rechtsregel (rechtstreekse wetsovertreding), daar waar de onrechtstreekse wetsovertreding (wetsontduiking) de overtreding inhoudt van de geest of doel en/of strekking (ratio legis) van de wet.
De wetsontduiking heeft in tegenstelling tot de rechtstreekse wetsovertreding komt geen rechtstreeks werking. Wetsontduiking vergt immers interpretatie van de wet, daar waarde de rechtstreekse wetsovertreding rechtstreeks blijkt uit de regel zelf.
De overtreding van de rechtsregel heeft echter niet steeds de absolute nietigheid tot gevolg. De nietigheidssanctie moet aangepast zijn aan de aard en het doel van de overtreden rechtsregel(s). en gaat niet verder dan de doelstelling van de betrokken (overtreden) rechtsregel vereist enkel de overtreding van de regel moet ongedaan gemaakt worden.
Wetsontwijking in principe niet ongeoorloofd. Rechtssubjecten zijn vrij de meest voordelige weg te kiezen, onverminderd het recht van de overheid om opgedoken ontwijkingsroutes te sluiten, doch dit slechts met uitwerking naar de toekomst.
In het Brepolsarrest (Cass. 6 juni 1961, Pas. 1961, I, 1082) werd gesteld dat een keuze van de minst belaste weg geen verboden fiscale simulatie uitmaakt of belastingontduiking uitmaakt maar daarentegen een toegelaten keuze voor de minst belaste weg.
In een later cassatiearrest van 22 maart 1991 werd gesteld dat partijen zelfs met de enkele bedoeling een fiscaal voordeel te genieten, rechtshandelingen kunnen stellen zonder een enkele wettelijke verplichting te schenden, waarvan zij zowel de fiscaalrechtelijke als de civielrechtelijke gevolgen hebben aanvaard, zonder dat dit verboden fiscale simulatie uitmaakt. (Cass. 22 maart 1990, Pas. 1990, I, 849; M. WAUTERS, “Simulatie en kapitaalverrichtingen. Bedenkingen n.a.v.Cass. 22 maart 1990, Pas. 1990, I, 849; M. WAUTERS, “Simulatie en kapitaalverrichtingen. Bedenkingen n.a.v.het registratierecht bij gemengde inbreng”, Not. Fisc. M. 2001, 128).
Deze minst belast gekozen weg dient zelfs niet te beantwoorden aan een zogenaamde “economische werkelijkheid”. Het geveinsde karakter van een handeling dient integendeel enkel beoordeeld te worden vanuit de realiteit van de rechtsgevolgen en niet de economische gevolgen of werkelijkheid (Cass. 29 januari 1988, T.R.V. 1988, 198 met noot S. VAN CROMBRUGGE; M. WAUTERS, “Simulatie enCass. 29 januari 1988, T.R.V. 1988, 198 met noot S. VAN CROMBRUGGE; M. WAUTERS, “Simulatie enkapitaalverrichtingen. Bedenkingen n.a.v. het registratierecht bij gemengde inbreng”, Not. Fisc. M. 2001, 129.).
Let wel de Brepolsdoctrine die de fiscus aldus enkel nog toeliet bij simulatie een constructie op te blazen werd nadien afgezwakt door de antimisbruikbepalingen die fiscaal misbruik, zijnde de handeling in strijd met de doelstelling van de fiscale wet viseert.
De fiscale simulatie onderscheidt zich van de toelaten keuze van de minst belaste weg doordat bij de minst belaste weg de rechtgevolgen van deze keuze worden aanvaard en bij de fiscale veinzing een leugen wordt tot stand gebracht en er aldus een door de partijen opzettelijk gewilde tegenstelling bestaat tussen die leugen en de handeling en haar rechtsgevolgen en er aldus een door de partijen opzettelijk gewilde tegenstelling bestaat tussen het scriptum en het gestum van de handeling (Antwerpen 22 maart 1993, F.J.F. 1993, 252.).
Fiscale simulatie impliceert dat contractanten de schijn wekken een bepaalde rechtshandeling te hebben verricht, terwijl ze in het geheim de rechtsverhouding heel anders hebben geregeld en niet alle gevolgen van hun handelswijze dragen.
Veinzing behelst dat partijen een veruitwendigde overeenkomst bewust niet laten overeenstemmen met de door de partijen werkelijk beoogde overeenkomst en aldus de openlijk openlijk gestelde handeling wordt tegengesproken door een een geheime tegenbrief die de werkelijke overeenkomst bevat en die de veruitwendigde overeenkomst wijzigt, neutraliseer of teniet doet.
Artikel 1321 oud B.W. (5.39 (nieuw) BW) betitelt deze geheime afspraak als de “tegenbrief” en geeft deze zelfs rechtsgeldigheid.
Art. 1321 van het burgerlijk wetboek stelt:
"Tegenbrieven kunnen enkel tussen de contracterende partijen gevolg hebben; zij werken niet tegen derden."
Aldus laat het burgerlijk wetboek de simulatie of veinzing toe met uitwerking van de tegenbrief.
Simulatie in fiscale zaken verschilt in essentie niet van burgerlijke simulatie, met dien verstande met dien verstande dat art. 1321 BW niet geldt in fiscale zaken en dat dus de fiscus belasting bepaalt op de werkelijke rechtstoestand en niet op basis van een gecreëerde schijn.
Lees de integrale bijdrage Wetsontduiking of fraus legis via deze link
Uittreksel uit het (nieuw) BW
Art. 5.39 Veinzing
Er is veinzing wanneer partijen een schijncontract sluiten terwijl zij door een verborgen contract, de tegenbrief, het schijncontract wijzigen of teniet doen.
Tussen de partijen geldt de tegenbrief.
Derden te goeder trouw kunnen kiezen om zich te beroepen hetzij op het schijncontract hetzij op de tegenbrief.