De vroegere termen het bezoekrecht en omgangsrecht zijn thans vervangen door de termen verblijfsregeling enb recht op persoonlijk contact. Wanneer een ouder verhindert dat een andere ouder of een frootouder die een recht op persoonlijk contyact heeft, dit kan uitoefenen of wanneer een door de rechter opgelegde verbijfsregeling niet wordt nagekomen, heeft de burger verschillende verschillende mogelijkheden :
• het neerleggen van herhaalde strafklacht en de strikte opvolging hiervan door een advocaat, middels tussenkomstmelding, contact met parket en verklaring van benadeelde; Ouders die wetens en willens rechterlijke beslissingen negeren over het omgangsrecht van hun kinderen, riskeren een vervolging op basis van art. 432 Sw. (voordien art. 369bis Sw.), ingevoegd bij art. 31 van de wet van 28 november 2000, B.S. 17 maart 2001. Zie P. Arnou, «Onwil van de minderjarige en de houding van beide ouders bij het misdrijf niet-afgifte van een kind», R.W. 1992-93, 196-199 en zie «Niet- afgifte van kinderen door vader of moeder», in Commentaar strafrecht en strafvordering, Kluwer, 2005, 24 p;
• het uitsturen van een rechtstreekse dagvaarding of het neerleggen van een klacht met burgerlijke partijstelling voor de onderzoeksrechter.
• het laten betekenen en pogen tot uitvoeren van het vonnis (het laten sommeren tot afgifte van de kinderen door de gerechtsdeurwaarder) met uitvoering (desnoods beslag) voor de kosten door een gerechtsdeurwaarder waarbij telkenmale opnieuw de kosten voor de herhaalde uitvoeringen in rekening worden gebracht aan de tegenpartij;
• het vorderen van een dwangsom (ten gronde of in kortgeding) tot 1.000 per maal per keer dat het omgangrecht onmogelijk wordt gemaakt (over de dwangsom bij de niet-naleving van een omgangsrecht, zie H. Vanbockryck in T.Vred, september-oktober 2006, 9-10, 393. Zie ook 987 ter BW en 1412 Ger. W. mbt het supervoorrecht bij insolvabiliteit van de weigerachtige ouder).Zie ook Vz. bb Ieper 21/12/2010, T. Vred, 2012-13
• een vordering tot wijziging van de verblijfsregeling.
• het laten opleggen van dwangmaatregelen: zie verder.
• een vordering instellen teneinde onder bepaalde voorwaarden dwang te laten uitoefenen (het kind onder begeleide dwang laten ophalen.
• In problematische situaties kan bemiddeling in familiezaken of ouderschapsbemiddeling nuttig zijn. In zeer uitzonderlijke problematische situaties kan een beroep op de neutrale bezoekruimte een tijdelijke oplossing of en aanzet tot oplossing bieden.
Wanneer uw ex-partner het omgangsrecht werkelijk onmogelijk maakt, kan u een vordering instellen waarbij de verblijfsregeling wordt veranderd. In dit geval kan u vragen dat het kind bij u in hoofdorde zal verblijven en dat dus verblijf- en woonplaats van het kind bij u worden gevestigd. Terecht wordt aangehaald dat een ouder die de omgang van het kind met de andere ouder onmogelijk maakt, best niet de ouder is waarbij het kind de meeste tijd doorbrengt.
Anders gesteld, het is aangewezen dat het kind in hoofdorde en in hoofdzaak verblijft bij die ouder die het contact met de andere ouder wel degelijk mogelijk maakt.
Nog anders gesteld, man kan het contact met zijn kind verliezen door het contact met de ander ouder onmogelijk te maken.
uittreksel uit het burgerlijk wetboek: Art. 387ter:.
§ 1. Ingeval één van de ouders weigert de rechterlijke beslissingen met betrekking tot de verblijfsregeling van de kinderen of het recht op persoonlijk contact uit te voeren, kan de zaak opnieuw voor de reeds geadieerde familierechtbank worden gebracht, overeenkomstig de in artikel 1253ter/7 van het Gerechtelijk Wetboek voorziene procedure (infra).De rechter doet uitspraak met voorrang boven alle andere zaken.
Hij kan nieuwe beslissingen nemen met betrekking tot het ouderlijk gezag of de huisvesting van het kind.
Onverminderd strafvervolging kan hij de partij die het slachtoffer is van de miskenning van de in het eerste lid bedoelde beslissing toestaan een beroep te doen op dwangmaatregelen. Hij bepaalt de aard van deze maatregelen en de nadere regels betreffende de uitoefening ervan, rekening houdend met het belang van het kind en wijst, indien hij zulks nodig acht, de personen aan die gemachtigd zijn de gerechtsdeurwaarder te vergezellen voor de tenuitvoerlegging van zijn beslissing.
De rechter kan een dwangsom uitspreken om te waarborgen dat de te nemen beslissing zal worden nageleefd en, in die hypothese, stellen dat voor de tenuitvoerlegging van die dwangsom, artikel 1412 van het Gerechtelijk Wetboek van toepassing is.
De beslissing is van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad.
§ 2. Dit artikel is eveneens van toepassing wanneer de rechten van de partijen geregeld zijn door een overeenkomst zoals voorzien in artikel 1288 van het Gerechtelijk Wetboek. In dit geval, en onverminderd § 3, wordt de zaak bij de aanhangig gemaakt door middel van een verzoekschrift op tegenspraak.
§ 3. In geval van absolute noodzaak, en onverminderd de mogelijkheid om een beroep te doen op artikel 584 van het Gerechtelijk Wetboek, kan bij eenzijdig verzoekschrift de toestemming worden gevraagd om een beroep te doen op de dwangmaatregelen als bedoeld in § 1. De artikelen 1026 tot 1034 van het Gerechtelijk Wetboek zijn van toepassing. De verzoekende partij moet het verzoekschrift staven met alle dienstige stukken die aantonen dat de weigerende partij daadwerkelijk werd aangemaand haar verplichtingen na te komen en dat zij zich heeft verzet tegen de tenuitvoerlegging van de beslissing.
De inschrijving van het verzoekschrift is kosteloos. Het verzoekschrift wordt gevoegd bij het dossier van de rechtspleging die aanleiding heeft gegeven tot de beslissing die niet werd nageleefd, tenzij de zaak inmiddels bij een andere rechter aanhangig is gemaakt.
§ 4. Dit artikel doet geen afbreuk aan de internationale bepalingen die België verbinden op het vlak van de internationale ontvoering van kinderen.
De blijvende saisine van de geadieerde familierechtbank
Uittreksel uit het gerechtelijk wetboek:
Art. 1253ter/7.
§ 1. In afwijking van de bepalingen van het derde deel, titel III, blijven de zaken die worden geacht spoedeisend te zijn, ingeschreven op de rol van de familierechtbank, ook in geval van een uitspraak in hoger beroep. In geval van nieuwe elementen kan dezelfde zaak opnieuw voor de rechtbank worden gebracht, binnen een termijn van 15 dagen, bij conclusie of bij een schriftelijk verzoek dat wordt neergelegd bij of gericht is aan de griffie. Deze nieuwe elementen moeten, op straffe van nietigheid, worden aangeduid in de conclusie of in het schriftelijk verzoek.
Onder "nieuwe elementen" wordt verstaan : 1° over het algemeen, een feit dat niet bekend was bij het eerste verzoek; 2° met betrekking tot een uitkering tot levensonderhoud, nieuwe omstandigheden waarin de partijen of de kinderen verkeren, en die hun situatie ingrijpend kunnen wijzigen; 3° met betrekking tot de organisatie van de verblijfsregeling, het recht op persoonlijk contact en de uitoefening van het ouderlijk gezag, nieuwe omstandigheden die de toestand van de partijen of die van het kind kunnen wijzigen. In dit laatste geval kan de rechtbank dit nieuwe verzoek echter enkel inwilligen indien het belang van het kind zulks rechtvaardigt.
§ 2. Indien er op oneigenlijke wijze gebruik wordt gemaakt van de in § 1, eerste lid, geboden mogelijkheid om de zaak opnieuw voor de rechtbank te brengen, kan de rechter in zijn vonnis de bevoegdheid uitoefenen die hem wordt toegekend in [2 artikel 780bis]2.
§ 3. Artikel 730, § 2, a), is niet toepasselijk op de zaken waarvoor dit artikel bepaalt dat ze voortdurend aanhangig blijven bij de rechtbank.] Bij het opleggen van een dwangsom in toepassing van art. 387ter BW kan de rechter bepalen dat voor de tenuitvoerlegging van de opgelegde dwangsom artikel 1412 Ger.W. van toepassing is, dit wil concreet zeggen dat er onbeperkt beslag kan gelegd worden zonder dat rekening dient gehouden met de onbeslagbare delen van de inkomsten en dus met uitsluiting van de bescherming geboden door de bepalingen vervat in de artikelen 1409, 1409bis en 1410, § 1, § 2, 1° tot 7°, § 3 en§ 4 Ger.W.
Voor de bespreking en toelichting van de mogelijkheid tot dwangmaatregelen, Zie H. Van Bockrijk, T. Vred september-oktober 2006, 9-10, 386
|
Rechtsleer:
• De wet van 18 juli 2006: promotie van het gelijkmatig verdeeld verblijf voor kinderen van gescheiden ouders en optimalisering van de uitvoeringsmaatregelen tegen de onwillige ouders in RW 2006-2007, 1422.
• Patrick Senaeve, Tijdschrift Familierecht 2010/6, 113. Drie jaar toepassing van artikel 387ter BW (Wet 18 juli 2006)
Rechtspraak:
Wanneer er uitvoeringsproblemen zijn met betrekking tot omgangsregeling of de verblijfsregeling na de afhandeling van een procedure in hoger beroep is de bevoegde rechter om uitvoeringsmaatregelen te nemen niet de beroepsrechter maar wel de rechter in eerste aanleg (zie hof van beroep Gent, 30 april 2007, tijdschrift voor familierecht 2007-pagina 180 met noot en Hof van beroep Brussel 21 maart 2007, tijdschrift voor familierecht 2007-8 pagina 176.
• Brussel (jeugdkamer) 21 maart 2007, T. Fam. 2007, afl. 8, 176, noot VANBOCKRIJCK, De toepassing van art. 387ter, 1ste lid B.W. in geval van hoger beroep
• Cass. (1°k) AC C.10.0471.N, 25/02/2011, RABG 2012, afl 5, 290, met noot:
De rechter heeft de mogelijkheid om op basis van artikel 387ter, §3, Burgerlijk Wetboek, in geval van absolute noodzaak en onverminderd de mogelijkheid een beroep te doen op artikel 584 Gerechtelijk Wetboek, bij eenzijdig verzoekschrift de toestemming te verlenen een beroep te doen op dwangmaatregelen. De rechter is hierbij niet gebonden door eerdere rechterlijke beslissingen over dwangmaatregelen voor de uitvoering van beslissingen met betrekking tot het recht op persoonlijk contact met de kinderen.
• Hof van beroep Brussel 21 maart 2007, T.Fam. 2007, afl. 8, 176 met noot.
De bevoegde rechter inzake uitvoeringsproblemen rond opgelegde maatregelen in graad van beroep gewezen, is niet de rechter die het beroepsarrest heeft gewezen, maar wel de rechter in eerste aanleg.
Indien een uitvoeringsprobleem inzake omgangsrecht of verblijfsregeling rijst nà de afhandeling van een procedure in hoger beroep, is de bevoegde rechter om uitvoeringsmaatregelen te nemen niet de beroepsrechter, doch wel de rechter in eerste aanleg.
ontvoering van de eigen kinderen in het kader van niet gerespecteerde omgangsregelingen
In een poging om de ontvoering tegen te gaan van de kinderen door een Tunesische vader tijdens de periode dat hij beschikte over een recht van contact, besliste een rechtbank van eerste aanleg dat hij voorafgaandelijk aan de uitoefening van het recht op persoonlijk contact zijn Tunesisch en Belgisch paspoort diende af te geven aan de schooldirecteur. middels arresten van 20 november 2007 (NJW 184,499) besliste het hof van beroep te Brussel dat de rechter geen beslissing kon opleggen aan de school (lees de Franse gemeenschap) in het raam van een burgerlijke procedure waarin zij geen partij is.
Terzelfdertijd oordeelde het hof dat het respect voor de burger oplegt dat deze op elk ogenblik over zijn paspoort kan beschikken om hem toe te laten gebruik te maken van zijn fundamentele rechten op persoonlijke vrijheid en in het bijzonder de rechten gewaarborgd door de artikelen 10, 11,22 en 23 van de grondwet. Op deze gronden schrapt het Hof de voorwaarden opgelegd aan de vader om voorafgaandelijk aan de uitoefening van zijn recht op persoonlijk contact, zijn paspoorten te overhandigen aan de schooldirectie.
• Voorz. Rb. Ieper 21 december 2010, T. Vred, 2012, 1-2, 13. Omgangsweigering sanctioneerbaar in kortgeding en middels dwangsom
Advocaten Elfri De Neve en F. Berten
I. Antecedenten
[...]
In de regelingsakte voorafgaand aan de echtscheiding door onderlinge toestemming waarvan evenwel door geen van de partijen een afschrift wordt voorgelegd was er blijkbaar overeengekomen dat het hoofdverblijf van [M] bij zijn moeder (verweerster) zou worden gevestigd, met een secundair verblijf bij zijn vader (eiser) iedere eerste, derde en eventueel vijfde weekend van de maand vanaf vrijdagavond om 18.00 uur tot zondagavond om 18.00 uur, alsook tijdens de helft van de schoolvakanties, waarbij voorts werd overeengekomen dat de moeder [M] tot bij de vader zou brengen en deze laatste [M] na afloop van het secundaire verblijf opnieuw bij de moeder zou brengen. Tevens werd overeengekomen dat de vader een onderhoudsbijdrage voor [M] zou betalen ten bedrage van 125 europer maand, gekoppeld aan de index, en dat de ouders elk voor de helft zouden instaan voor de buitengewone kosten voor [M].
Deze regeling blijkt aanvankelijk tezijn uitgevoerd, met dien verstande dat de vader blijkbaar instaat voor zowel het ophalen als het terugbrengen van [M]. Wel stelt de eiser dat de regeling rond oktober 2009 werd aangepast naar een bezoekrecht voor (eiser) om de veertien dagen . Het is niet onmiddellijk duidelijk wat hiermee precies wordt bedoeld.
De eiser voert aan zonder op dit punt door de verweerster te worden tegengesproken dat hij [M] sinds april 2010 niet meer te zien krijgt. Volgens de eiser weigert de verweerster hem totaal wederrechtelijk om het secundaire verblijf van [M] uit te oefenen.
Naar aanleiding hiervan diende de eiser meermaals klacht in bij de politie, waarbij hij op 27 september 2010 uiteindelijk overging tot dagvaarding van de verweerster in kortgeding.
II. De vordering
De eiser (in de voorliggende beschikking ook de vader) vordert in hoofdorde dat de bestaande regeling omtrent het verblijf van [M], zoals bepaald in de regelingsakte die bij vonnis van deze rechtbank van 11 januari 2006 werd gehomologeerd, zou worden omgekeerd, in die zin dat hij vordert dat er zou worden gezegd voor recht dat het hoofdverblijf van [M] voortaan bij hem zou worden gevestigd met een secundair verblijf bij de verweerster (in de voorliggende beschikking ook de moeder ), waarbij voortaan de moeder hem een onderhoudsbijdrage van 125 euro per maand zou betalen, evenals de helft van de buitengewone kosten.
In ondergeschikte orde vordert de eiser dat een dwangsom van 750 euro zou worden opgelegd per dag dat de verweerster het secundaire verblijf van de eiser niet naleeft.
III. De procedure [...]
IV. Beoordeling
1. De urgentie en het voorlopig karakter van het gevorderde
De verweerster betwist dat de zaak spoedeisend is en verblijfsregelingpanne die is verstreken tussen het ontstaan van de moeilijkheden omtrent de verblijfsregeling en de dagvaarding in kort geding. Ook het Openbaar Ministerie stelde in zijn mondelinge advies ter terechtzitting in hoofdorde de hoogdringendheid van de vordering in kort geding in vraag.
In zoverre de eiser thans in kort geding een fundamentele wijziging van de verblijfsregeling (en de eraan gekoppelde onderhoudsregeling) van [M] nastreeft, kan zijn vordering in elk geval niet als spoedeisend worden beschouwd, daar niet valt in te zien waarom een dergelijke wijziging dringend” zou
zijn. Het beoordelen van een dergelijke vordering vereist immers een doorgedreven beoordeling van de grond van de zaak, wat in beginsel toekomt aan de bevoegde rechtsmacht in dezen, nl. de jeugdrechtbank.
[...]
Te dezen blijkt de eiser reeds sinds april 2010 te zijn verstoken van enig contact met zijn zoon [M], wat als zodanig een essentieel problematisch gegeven inhoudt, niet alleen in het licht van de rechten van de eiser als vader, maar ook wat de belangen van [M] betreft, die op heden aldus reeds acht maanden geen normaal contact heeft gehad met zijn vader.
In dit verband kan er worden aangenomen dat een gewone behandeling voor de jeugdrechtbank (art. 387bis BW) niet binnen een korte termijn tot een regeling zal leiden, zodat het gevaar bestaat dat [M] de eerstvolgende weken of zelfs maanden verstoken zou blijven van contact met zijn vader, wat de spoedeisendheid aantoont (vgl. F. Swennen en T. Toremans, Kort geding en personen- en familierecht” in Kort geding, Vlaamse Conferentie van de Balie te Antwerpen, Larcier, 2009 (83-143), 126, nr. 116).
Op dit punt en slechts op dit punt wordt de zaak dan ook spoedeisend geacht, nl. in zoverre er thans geen contact meer is tussen [M] en zijn vader.
De maatregel die strekt tot het remediëren van de voormelde problematische situatie, heeft voorts slechts een voorlopig karakter.
De voorzitter, rechtsprekend in kort geding, heeft dan ook de rechtsmacht om de gegrondheid van dit aspect van de vordering inhoudelijk te beoordelen (vgl. Cass. 11 mei 1990, RW 1990-91, 987, met noot J. Laenens; Cass. 10 april 2003, Arr. Cass. 2003, 956, nr. 244; S. Beernaert in RW 2001-02 (1341-1350), 1342, nrs. 7-8).
Voor het overige, nl. in zoverre er een fundamentele wijziging van de verblijfsregeling en de eraan gekoppelde onderhoudsbijdrage wordt nagestreefd, moet de vordering bij gebrek aan gebleken hoogdringendheid ongegrond worden verklaard.
2. De gevorderde maatregel
Noch uit de door de partijen voorgelegde stukken en de door hun respectievelijke raadslieden meegedeelde gegevens, noch uit de verklaringen die de partijen in persoon aflegden ter terechtzitting van 25 november 2010, valt er een objectieve reden af te leiden waarom het secundaire verblijf van de thans 8jarige [M] bij zijn vader plots, vanaf ongeveer april 2010, geen doorgang meer zou kunnen vinden.
De in dit verband door de moeder geuite bezwaren, zoals deze blijken uit de verklaringen die zij aan de verbalisanten aflegde, kunnen prima facie geenszins overtuigen. De moeder haalt immers een reeks vage bezwaren aan en maakt melding van bijzonder diffuse klachten bij [M], die volgens haar bang”zou zijn om naar zijn vader te gaan. Voorts blijkt zij bij een psycholoog te zijn langs geweest, en heeft zij [M] zelfs op de wachtlijst van het Centrum voor Geestelijke Gezondheidszorg L. te Ieper geplaatst.
In zoverre er daadwerkelijk sprake is van ernstige psychische klachten en angsten bij [M], blijkt in elk geval nergens uit dat deze specifiek te wijten zouden zijn aan de omgang met zijn vader, zodat niet valt in te zien waarom de moeder aanstuurt op de tussenkomst van een neutrale persoon, waaromtrent zij zich blijkbaar ook reeds tot het CAW De P.in Ieper heeft gewend (zie de verklaring van de moeder aan lokale politie te Ieper d.d. 23 juli 2010).
Het bovenstaande klemt temeer daar de verblijfsregeling in het verleden blijkbaar geen noemenswaardige problemen opleverde, waarbij niet valt in te zien waarom die problemen er thans plots wel zouden zijn.
Uit de door de vader voorgelegde klachtbrieven blijkt voorts dat de moeder er blijkbaar alles aan doet om het secundaire verblijf van [M] bij de vader te fnuiken. Stuitend is voorts te moeten vaststellen dat de moeder, met flagrante miskenning van het beginsel van de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag, [M] in een andere school heeft ingeschreven zonder de vader hierin ook maar in het minst te kennen.
In de lijn van het advies van het Openbaar Ministerie, dat op inhoudelijk vlak stelde het standpunt van de vader bij te treden, moet de vordering van de eiser principieel gegrond worden verklaard in zoverre wordt gevorderd om bij wijze van voorlopige matregel een dwangmaatregel, nl. een dwangsom, te koppelen aan de secundaire verblijfsregeling, zoals bepaald in de regelingsakte, voorafgaand aan de echtscheiding door onderlinge toestemming.
Dienvolgens wordt bij toepassing van artikel 387ter van het Burgerlijk Wetboek gestatueerd zoals hierna bepaald, waarbij deze maatregel wordt beperkt tot het veertiendaagse verblijf van [M] bij zijn vader, dat duidelijkheidshalve in de voorliggende beschikking wordt heromschreven. Het lijkt daarentegen niet opportuun om bij wijze van voorlopige maatregel ook aan een bijzondere vakantieregeling een dwangsom te koppelen.
De aldus opgelegde maatregel is essentieel voorlopig en zal van rechtswege vervallen in zoverre er uiterlijk binnen de zeven dagen na de betekening van de voorliggende beschikking geen procedure bij de jeugdrechtbank aanhangig zou zijn gemaakt.
OM DEZE REDENEN, [...]
Verklaart het verzoekschrift tot heropening van de debatten ontvankelijk doch wijst het af als ongegrond;
Verklaart de vordering ontvankelijk en in de volgende mate gegrond:
Zegt bij wijze van voorlopige maatregel voor recht zonder afbreuk te doen aan de wederzijdse rechten en plichten van de partijen zoals bepaald in de regelingsakte, voorafgaand aan hun echtscheiding door onderlinge toestemming dat [M] behoudens andersluidend akkoord tussen de partijen, secundair bij zijn vader (eiser) zal verblijven in de volgende zin, waarbij de vader [M] zal afhalen bij de moeder (verweerster) en hem na afloop van het secundaire verblijf ook zal terugbrengen naar de moeder: alternerend n op de twee weekends zal [M] verblijven bij zijn vader, waarbij het weekend zal aanvangen de vrijdagavond om 18.00 uur en eindigen de zondagavond om 18.00 uur;
Zegt voor recht dat het eerstvolgend weekend dat [M] bij zijn vader (eiser) zal doorbrengen, zal doorgaan op het eerste weekend dat volgt op de betekening van de voorliggende beschikking, en zegt voorts voor recht dat deze voorlopige regeling zal doorlopen tijdens de vakantieperiodes;
Zegt voor recht dat vanaf de betekening van de onderhavige beschikking aan de moeder (verweerster), er door de moeder (verweerster) ten voordele van de vader (eiser) een dwangsom zal worden verbeurd van 350 euro voor elke inbreuk die op het voormelde secundaire verblijf zou worden gemaakt, waarbij onder n inbreuk” wordt verstaan het niet-naleven van een weekendverblijf, overeenkomstig de modaliteiten zoals hierboven nader omschreven;
Zegt voor recht dat er boven het bedrag van 7.000 euro in elk geval geen dwangsom meer verbeurd zal worden;
Zegt voor recht dat de voormelde voorlopige regeling van rechtswege vervalt in zoverre er uiterlijk binnen de zeven dagen na de betekening van de voorliggende beschikking geen procedure bij de jeugdrechtbank aanhangig zou zijn gemaakt.
[...]