Begrip:
Schijnerkenning van kinderen is het erkennen van kinderen met de loutere bedoeling verblijfsrechten te bekomen in België.
Op grond van artikel 329bis § 2 lid 1 Burgerlijk Wetboek kan een man een minderjarig niet-ontvoogd kind erkennen wanneer de moeder of de wettelijke vertegenwoordiger van dit kind hiermee instemt. De wet vereist niet dat de erkenner daadwerkelijk de biologische vader is van het kind. Artikel 329bis § 2 Burgerlijk Wetboek houdt het risico in dat de bepaling als 'migratiepoort' wordt gebruikt, waarbij vreemdelingen die het bevel bekwamen om België te verlaten alsnog verblijfsrecht proberen af te dwingen via erkenning van hun minderjarig kind door een Belg, waarbij de belangen van het kind (artikelen 3 en 7 VN-Kinderrechtenverdrag) geen rol spelen.
Een illegaal in het land verblijvende vreemdeling kan zonder probleem een kind bij een Belgische moeder erkennen. Vermits het kind de Belgische nationaliteit heeft op basis van de Belgische ouder kan de erkenner een vast verblijf in België bekomen. Omgekeerd, kan een Belgische man een kind erkennen van een illegaal in het rijk verblijvende vrouw. Vermits het kind de Belgische nationaliteit verwerft, zou de moeder niet meer kunnen worden uitgewezen omdat zij moeder is van een Belgisch kind. Een dergelijke uitwijzing zou een aantasting kunnen vormen van het recht op eerbiediging van het gezinsleven (Cfr. EHRM 3 juni 2014, Jeunesse t/Nederland, www.echr.coe.int)
Nergens voorziet de wet enige mogelijkheid om op voorhand een onderzoek te verrichten naar de waarachtigheid van de erkenning. De enige mogelijkheid waarover het openbaar ministerie beschikt, als instantie die toeziet op de openbare orde en de belangen van het kind, bestaat om nadien een strafrechtelijk onderzoek in te stellen en op basis daarvan eventuele initiatieven te nemen om de erkenning te laten vernietigen door de burgerlijke rechter. Voor de burgerlijke rechter dient het bewijs te worden geleverd dat de erkenning er uitsluitend op gericht is om hetzij de moeder en het kind, hetzij de vader permanent verblijf in België te verschaffen.
Het belang van het kind op het vestigen van een correcte afstammingsband (artikelen 3 en 7 VN Kinderrechtenverdrag 1989) wordt hierbij miskend. Artikel 7 VN Kinderrechtenverdrag van 20 november 1989 bepaalt: "het kind wordt onmiddellijk na de geboorte ingeschreven en heeft vanaf de geboorte recht op een naam, het recht een nationaliteit te verwerven en, voor zover mogelijk, het recht zijn cf haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd".
Een erkenning 'pro forma' door een persoon die geen biologische en affectieve band heeft met het kind, alleen maar om moeder en kind een verblijfsvergunning te bezorgen, is onverenigbaar met de Vreemdelingenwet van 15 december 1980 en het recht van elk kind zijn ware (biologische) vader te kennen, of via bezit van staat een man als vader te (laten) erkennen.
Het bewijs van een 'schijnerkenning' ligt niet voor de hand. Essentieel hierbij is het bewijs dat de erkenner niet de biologische ouder van het kind is en dat het ouderschap niet wordt bevestigd door een bezit van staat.
Ofschoon een erkenning uit welwillendheid wettelijk is toegelaten, vloeit uit de aard daarvan voort dat er een intentie moet bestaan in hoofde van de erkenner om de vaderrol over het kind op te nemen. Ontbreekt die, dan rijst de vraag of het doel van de erkenning geen frauduleus oogmerk heeft zoals ervoor zorgen dat de moeder een legaal verblijf in België kan bekomen.
Strafrechtelijk kan een schijnerkenning worden beschouwd als valsheid in authentieke geschriften met gebruik (artikelen 196-197 Strafwetboek). Een en ander kan als volgt worden omschreven:
"Geen openbaar officier of ambtenaar zijnde, met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden valsheid in authentieke en openbare geschriften te hebben gepleegd, hetzij door valse handtekeningen, hetzij door namaking of vervalsing van geschriften of handtekeningen, hetzij door overeenkomsten, beschikkingen, verbintenissen of schuldbevrijdingen valselijk te hebben opgemaakt of door ze achteraf in de akten in te voegen, hetzij door toevoeging of vervalsing van bedingen, verklaringen of feiten die deze akten ten doel hadden op te nemen en vast te stellen en met hetzelfde bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden gebruik gemaakt te hebben van de valse akte of van het valse stuk wetende dat het vervalst was, namelijk door een erkenningsakte van een al dan niet ongeboren kind hebben doen opmaken teneinde een afstammingsband tussen erkenner en kind te creëren terwijl uit een geheel van omstandigheden blijkt dat de erkenner noch de biologische vader is van het kind noch ooit de intentie heeft gehad om de socio-affectieve vaderrol die voortvloeit uit een afstammingsrelatie op te nemen doch de erkenning van het kind uitsluitend gebeurde met bedrieglijk opzet moeder en kind aan een verblijfsrecht in België te helpen en bij uitbreiding de Belgische nationaliteit te verschaffen."
Voorwaarden:
Opdat er sprake zou zijn van een schijnerkenning moet worden aangetoond dat
(1) er een verblijfsrechtelijk voordeel is voor hetzij de erkenner, hetzij moeder en kind,
(2) er sprake is van een schijnrelatie, namelijk de relatie tussen moeder en erkenner stelt weinig voor, er is geen affectieve band,
(3) de erkenner niet de biologische vader is van het kind en
(4) de erkenner de vaderrol over het kind niet opneemt.
Absolute nietigheid:
Een rechtshandeling die ertoe strekt om rechtsregels of rechtsinstellingen die de openbare orde betreffen, af te wenden van het doel waarvoor deze zijn ingesteld, namelijk enkel om een onrechtmatig voordeel te verkrijgen uit de toepassing van een andere rechtsregel of rechtsinstelling die de openbare orde aanbelangt, heeft een ongeoorloofde oorzaak en is dus volstrekt nietig.
De regels inzake het afstammingsrecht en het Belgisch nationaliteits- en verblijfsrecht, die de staat van de persoon in respectievelijk de familie en de natie vaststellen, zijn van fundamenteel belang voor de ordening van de maatschappij, zodat zij de openbare orde raken.
Krachtens artikel 2 Oud Burgerlijk Wetboek kan door bijzondere overeenkomsten of, meer algemeen, door rechtshandelingen geen afbreuk worden gedaan aan de wetten die de openbare orde en de goede zeden betreffen.
Krachtens artikel 1131 Oud Burgerlijk Wetboek kan een rechtshandeling aangegaan uit een ongeoorloofde oorzaak geen gevolg hebben. Dit is het geval wanneer de determinerende beweegredenen strijdig zijn met de openbare orde of met dwingende wetsbepalingen.
Hieruit volgt dat de erkenning van een kind een ongeoorloofde oorzaak heeft en dus volstrekt nietig is, wanneer zij bedoeld is om de afstammingsregels aan te wenden in strijd met het doel waarvoor zij zijn ingesteld, namelijk enkel met het doel een verblijfsrechtelijk voordeel te verkrijgen dat verbonden is aan de vaststelling van een afstammingsband.
Iedere belanghebbende kan deze volstrekte nietigheid inroepen, die de maatschappelijke ordening wil beschermen, met inbegrip van de erkenner zelf die bewust een leugenachtige erkenning heeft gedaan met de bedoeling een verblijfsrechtelijk voordeel voor het kind te verkrijgen.
De schijnerkenner die middels leugenachtige verklaringen een kind heeft erkend met de bedoeling van het verwerven van een verblijfsrechtelijk voordeel, begaat een wetsontduiking en stelt een daad strijdig met de openbare orde. Toch kan deze schijnerkenner zelf de nietigheid van zijn eigen erkenning inroepen en zich op de strijdigheid met de openbare orde beroepen zelfs dus gegeven het door hem begane bedrog , nl. de erkenning van een kind waarvan hij wist dat het al een wettelijke vader zou hebben». Aldus kan de schijnerkenner op zijn eigen leugenachtige erkenning terugkomen» en kan hij leugenachtigheid van zijn erkenning aanwenden om deze erkenning nadien ongedaan te maken.
Modus operandi:
De persoon zonder verblijfsrechten verwekt een kind, erkend het kind en verlaat hierna het kind en de andere ouder.
De wet van 19 september 2017 schept een juridisch kader om tegen deze schijnerkenningen op te treden.
zie ook X. Schijnerkenning van kinderen NJW 369, 690.
Uittreksel uit het burgerlijk wetboek
Art. 330/1. [1 Er is, ingeval van aangifte van erkenning, geen afstammingsband tussen het kind en de erkenner wanneer uit een geheel van omstandigheden blijkt dat de intentie van de erkenner, kennelijk enkel gericht is op het voor zichzelf, voor het kind of voor de persoon die zijn voorafgaande toestemming voor de erkenning moet geven, bekomen van een verblijfsrechtelijk voordeel dat verbonden is aan de vaststelling van een afstammingsband.]1
----------
(1)<Ingevoegd bij W 2017-09-19/06, art. 9, 079; Inwerkingtreding : 01-04-2018>
Art. 330/2.[1 De ambtenaar van de burgerlijke stand weigert [3 de akte van erkenning op te maken]3 indien hij vaststelt dat de erkenning betrekking heeft op een in artikel 330/1 bedoelde situatie.
Indien er een ernstig vermoeden bestaat dat de verklaring betrekking heeft op een in artikel 330/1 bedoelde situatie, kan de ambtenaar van de burgerlijke stand [3 de opmaak van de akte van erkenning]3 uitstellen, na eventueel het advies van de procureur des Konings van het gerechtelijk arrondissement waarin de persoon die het kind wil erkennen voornemens is het kind te erkennen, te hebben ingewonnen, gedurende ten hoogste twee maanden vanaf de [2 ondertekening van de aangifte]2 teneinde bijkomend onderzoek te verrichten. De procureur des Konings kan deze termijn verlengen met hoogstens drie maanden. In dat geval, geeft hij van zijn beslissing kennis aan de ambtenaar van de burgerlijke stand die op zijn beurt de belanghebbende partijen ervan in kennis stelt.
Indien de ambtenaar van de burgerlijke stand binnen de in het tweede lid bepaalde termijn geen definitieve beslissing heeft genomen, dient hij onverwijld [3 de akte van erkenning op te maken]3.
In geval van een in het eerste lid bedoelde weigering, brengt de ambtenaar van de burgerlijke stand, zijn met redenen omklede beslissing onverwijld ter kennis van de belanghebbende partijen. Terzelfdertijd wordt een afschrift hiervan, samen met een afschrift van alle nuttige documenten, verzonden naar de procureur des Konings van het gerechtelijk arrondissement waarin de beslissing tot weigering genomen werd en naar de Dienst Vreemdelingenzaken.
In geval van weigering door de ambtenaar van de burgerlijke stand om de erkenning te akteren, kan de persoon die de afstammingsband wil laten vaststellen een vordering tot onderzoek naar het moederschap, vaderschap of meemoederschap instellen bij de familierechtbank van de plaats van de aangifte van de erkenning.
In het in het vijfde lid bedoelde geval vermeldt het exploot van dagvaarding of het verzoekschrift, op straffe van nietigheid, de weigeringsbeslissing van de ambtenaar van de burgerlijke stand.]1
[3 Tegen de weigering door de ambtenaar van de burgerlijke stand om de akte van erkenning op te maken, kan door de persoon die het kind wil erkennen binnen de maand na de kennisgeving van deze beslissing beroep worden aangetekend bij de familierechtbank.
De personen wier toestemming vereist is worden in het geding geroepen.
De rechtbank bepaalt of het gaat om een in artikel 330/1 bedoelde situatie, rekening houdend met de aanwezige belangen en waarbij het belang van het kind de eerste overweging is.]3
(NOTA : bij arrest nr.58/2020 van 07-05-2020 (B.St. 11-06-2020, p. 42477), heeft het Grondwettelijk Hof leden 5 en 6 van dit artikel vernietigd)
----------
(1)<Ingevoegd bij W 2017-09-19/06, art. 10, 079; Inwerkingtreding : 01-04-2018>
(2)<W 2018-06-18/03, art. 38, 082; Inwerkingtreding : 31-03-2019>
(3)<W 2020-07-31/03, art. 39, 089; Inwerkingtreding : 17-08-2020>
Art. 330/3.[1 § 1. De procureur des Konings vordert de nietigheid van de erkenning in het geval bedoeld in artikel 330/1.
§ 2. Elk exploot van betekening van een vonnis of arrest dat een erkenning nietig verklaart, wordt door de optredende gerechtsdeurwaarder onmiddellijk in afschrift meegedeeld aan het openbaar ministerie en de griffier van het gerecht dat de beslissing heeft uitgesproken.
[2 [3 Wanneer de nietigheid van de erkenning is uitgesproken bij een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing, stuurt de griffier onmiddellijk via de DABS de gegevens nodig voor de opmaak van de gewijzigde akte of akten van de burgerlijke stand van het kind en van zijn afstammelingen en, in voorkomend geval, van de akte van nietigverklaring van de erkenning, ten gevolge van de rechterlijke beslissing, naar de bevoegde ambtenaar van de burgerlijke stand, met de vermelding van de dag van het in kracht van gewijsde treden ervan.
De bevoegde ambtenaar van de burgerlijke stand wijzigt op basis hiervan de akten van de burgerlijke stand van het kind en van zijn afstammelingen en maakt, in voorkomend geval, de akte van nietigverklaring van de erkenning op en verbindt deze met de akte van erkenning.]3
De griffier brengt de partijen hiervan onmiddellijk in kennis.
Indien het gaat om de nietigverklaring van een erkenning die is gedaan met overtreding van artikel 330/1 notificeert de DABS de rechterlijke beslissing, met vermelding van de datum van het in kracht van gewijsde treden, onmiddellijk aan de Dienst Vreemdelingenzaken.]2]1
----------
(1)<Ingevoegd bij W 2017-09-19/06, art. 11, 079; Inwerkingtreding : 01-04-2018>
(2)<W 2018-06-18/03, art. 39, 082; Inwerkingtreding : 31-03-2019>
(3)<W 2020-07-31/03, art. 19, 089; Inwerkingtreding : 01-09-2020>
De vordering tot nietigverklaring van een frauduleuze erkenning die het openbaar ministerie (thans krachtens art. 330/3, § 1 BW) kan en moet instellen (dan wel aanhouden), is een vordering betreffende de afstamming in de zin van art. 331ter, eerste lid BW, zodat, bij gebrek aan een uitdrukkelijk afwijkende bepaling, ook deze vordering verjaart door verloop van dertig jaar te rekenen vanaf de dag waarop het kind de betwiste staat heeft gekregen.
Voorts is de vordering tot nietigverklaring van de erkenning niet strijdig met Belgische Grondwetsbepalingen (zoals art. 22, vierde lid Gw.) noch met internationale verdragsbepalingen van bijvoorbeeld het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten van 19 december 1966 en/of het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind van 20 november 1989. Het gaat hier in essentie om een betwisting van een vaderlijke erkenning, waarbij de vraag rijst of zij niet is afgewend van haar eigenlijke doelstelling en meer precies de creatie van een afstammingsband tussen vader en kind. Blijkt de erkenning niet te strekken tot creatie van een afstammingsband maar (wegens verblijfsmotieven) een frauduleus karakter te hebben, dan is het kindsbelang niet gediend.