Uittreksel uit het (nieuw) BW
“Art. 5.218. Conventionele subrogatie door de schuldeiser
Conventionele subrogatie door de schuldeiser vindt plaats wanneer de schuldeiser, die betaling ontvangt van een derde, hem doet treden in zijn rechten tegen de schuldenaar.
Deze subrogatie moet uitdrukkelijk en gelijktijdig met de betaling geschieden.”
Commentaar (bron: Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek)
Innoverend is de nieuwe regeling inzake de tegenwerpelijkheid aan derden van de subrogatoire betaling - Art. 5.221 (nieuw) Burgerlijk Wetboek
Onder de regeling van het oud BW is de subrogatoire betaling onmiddellijk tegenwerpelijk aan derden, met inbegrip van de schuldenaar. Daartoe is geen enkele kennisgeving vereist. De schuldenaar die aan de subrogant zou hebben betaald zonder kennis te hebben van de subrogatoire betaling, zou zich evenwel bevrijd kunnen achten op grond van artikel 1240 van het oud Burgerlijk Wetboek.
De verschillende raakpunten tussen de overdragende werking van de overdracht van schuldvordering en die van de subrogatoire betaling pleiten evenwel ervoor om de regeling inzake tegenwerpelijkheid aan derden van de subrogatoire betaling af te stemmen op de regeling inzake de overdracht van schuldvordering.
Derhalve is de formulering van de tekst van Art. 5.221 (nieuw) Burgerlijk Wetboek ontleend aan de artikelen 5 179 (nieuw) BW betreffende de tegenwerpelijkheid van de overdracht van schuldvordering aan de gecedeerde schuldenaar en aan de overige derden.
De overdragende werking van de betaling met subrogatie - Art. 5.222 (nieuw) Burgerlijk Wetboek
De betaling met subrogatie bezit een overdragende werking: de schuldvordering van de subrogerende schuldeiser jegens de schuldenaar wordt als zodanig overgedragen aan de gesubrogeerde met al haar kenmerken, voordelen en tekortkomingen. Het (nieuw) BW codificeert deze overdragende werking, die unaniem wordt erkend in zowel de rechtsleer als de rechtspraak.
Het toebehoren van de schuldvordering, waarvan art. 5.222 (nieuw) Burgerlijk Wetboek eerste lid de overdracht regelt aan de gesubrogeerde, zijn talrijk (zekerheden, uitvoerbare titel, rechtstreekse vordering, interesten, enz.).
Art. 5.222 (nieuw) Burgerlijk Wetboek tweede lid verankert het beginsel van tegenwerpelijkheid van excepties, aangehaald door het Hof van Cassatie in zijn arrest van 22 juni 1988: “(...) hoewel alle uitzonderingen die vóór de indeplaatsstelling aan de indeplaatssteller konden worden tegengeworpen weliswaar ook aan de indeplaatsgestelde kunnen worden tegengeworpen, [geldt] zulks niet voor de uitzonderingen die ontstaan zijn na betaling van de schuldvordering die de overdracht van de schuldvordering tot gevolg heeft gehad, aangezien het vorderingsrecht vanaf de betaling op de indeplaatsgestelde is overgegaan, zodat geen enkele akte die op de indeplaatssteller betrekking heeft, op dat recht een invloed kan hebben” (Cass. 22 juni 1988, Pas. 1988, I, blz. 1275, noten).
Art. 5.222 (nieuw) Burgerlijk Wetboekt hanteert evenwel als referentiemoment niet meer het tijdstip van de betaling, maar wel het tijdstip van de kennisgeving aan of erkenning door de schuldenaar van de betaling met subrogatie.
Het onderscheid gemaakt door artikel 5 181 (nieuw) BW en art. 1691 oud BW) tussen de uitzonderingen afgeleid uit een rechtshandeling die tot stand gebracht wordt ten aanzien van de overdrager en de overige uitzonderingen, is van toepassing op de tegenwerpelijkheid aan de schuldenaar van de betaling met subrogatie.
De rechtspraak van het Hof van Cassatie betreffende de uitzonderingen die inherent zijn aan het contract, blijft actueel. Als voorbeeld kan worden gegeven: de schuldenaar kan de exceptie van niet-uitvoering tegenwerpen aan de gesubrogeerde, zelfs indien de tekortkoming van de subrogerende schuldeiser zich voordoet na de kennisgeving of de erkenning van de betaling met subrogatie.
Zie ook het Artikel - Betaling met subrogatie (artikelen 5.217 en volgende) in het (nieuw) BW