De rechter moet de nieuwe wet op het verleden toepassen indien zulks de uitdrukkelijke of de stilzwijgende maar zekere bedoeling van de wetgever is geweest. Het verbod tot terugwerkende kracht, gebaseerd op het rechtszekerheidsbeginsel, is geen algemeen rechtsbeginsel met grondwettelijke waarde. Het beginsel van de niet-retroactiviteit van de wet is immers enkel bepaald in artikel 2 van het oud Burgerlijk Wetboek en niet als dusdanig in de Grondwet, zodat elke wet- of decreetgever bij het uitvaardigen van nieuwe wetten/decreten steeds de mogelijkheid heeft om af te wijken van dit beginsel.
Krachtens art. 2 (thans hernummerd tot art. 1) BW beschikt de wet alleen voor het toekomende en heeft zij geen terugwerkende kracht.
Burgerlijk recht
Het principe van de niet-terugwerkende kracht van de wet heeft geen absoluut karakter. De rechter moet de nieuwe wet op het verleden toepassen indien zulks de uitdrukkelijke of de stilzwijgende maar zekere bedoeling van de wetgever is geweest.
(Cass., 18 januari 1924, Pas., 1924, I, 141; Cass., 28 november 1939, Pas., 1939, I, 495; Cass., 12 september 1940, Pas., 1940, I, 215; Cass., 17 januari 1944, Pas., 1944, I, 172; Cass., 18 maart 1960, J.T., 1960, 667; Pas., 1960, I, 844).
Anders gesteld: de oude wet blijft van toepassing op overeenkomsten behoudens indien de nieuwe wet van openbare orde is of uitdrukkelijk toepasselijk wordt gemaakt op lopende overeenkomsten.
De geldigheid van een overeenkomst dient beoordeeld te worden op grond van de wet toepasselijk op het ogenblik van het totstandkomen van de overeenkomst, zelfs indien de nieuwe wet toepasselijke wet van openbare orde is of uitdrukkelijk de toepassing voorschrijft op de lopende overeenkomsten. (Cass. AR C.02.0282.N, 17 september 2004).
Artikel 1 (vroeger genummerd als artikel 2) van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat "de wet alleen beschikt voor het toekomende; zij heeft geen terugwerkende kracht". Deze bepaling van burgerlijk recht, geldend in het burgerlijk recht, heeft geen grondwettelijke waarde. Een andere wet kan dus gewoon van deze bepaling in het B.W. afwijken. Eén en ander heeft aldus (op burgerlijk vlak voor de wetgever) slechts de waarde van een plechtstatige belofte, eerder van een deontologische (niet-afdwingbare) aard.
Onverminderd het recht van de wetgever af te wijken van de niet-retro-activiteit van de burgerlijke wetgeving, houdt art. 1 wel een vermoeden van niet-retro-activiteit in. Door de tekst van dit artikel wordt aldus gesteld, dat er geen vermoeden van retro-activiteit van de burgerlijke wet bestaat.
Anders dat de wetgever is de rechter daarentegen behoudens anders luidende wettelijke bepaling, gehouden art. 1 BW steeds te respecteren.
Wanneer een wet uitdrukkelijk stelt dat deze ook toegepast wordt op lopende contracten krijgt de wet aldus terugwerkende kracht. Een wet die de openbare orde raakt heeft anderzijds ook terugwerkende kracht.
De wet stelt evenwel niet of haar bepalingen van openbare orde zijn. Een deel van de rechtsleer stelt dat, telkens er enige twijfel bestaat of een regel van openbare orde is of niet, men er beter aan doet haar het karakter van openbare orde niet toe te kennen (Dieux, X., Les obligations contractuelles, Ed. du Jeune Barreau, 1984, blz. 283); Het is inderdaad niet redelijk te denken dat men er enigszins zou kunnen naar raden uitgaande van min of meer subjectieve bedenkingen over het algemeen belang;
De voorbereidende werkzaamheden van de wet geven evenmin de doorslag geven of de wet de openbare orde raakt en de interpretatie van de Raad van State daaromtrent stemt niet noodzakelijk overeen met de niet-uitgedrukte bedoeling van de wetgever (Schamp en Van den Abeele, La nouvelle réglementation des clauses abusives — Champ d‘application et problèmes de droit transitoire, J.T., 1992, blz. 586 en 587);
Een wet van openbare orde kan als volgt gedefinieerd worden:
«Een wet is van openbare orde als ze de essentiële belangen van de Staat of van de Gemeenschap betreft of wanneer ze, in privaatrecht, de juridische grondslag bepaalt waarop de economische of morele orde van de gemeenschap rust» (Cass., 8 december 1948, Pas., 1948, I, 699; Cass., 14 januari 1954, R.C.J.B., 1954, 251, noot P. De Harven).
Dat enkel een wet van openbare orde van toepassing is op de toestanden die vóór haar inwerkingtreding ontstaan, hetgeen veronderstelt dat het niet het geval is voor dwingende bepalingen die private belangen beschermen (Cass., 12 februari 1993, R.W., 1993-1994, 20).
Vergelijk art. 2 Strafwetboek:
Art. 2. Geen misdrijf kan worden gestraft met straffen die bij de wet niet waren gesteld voordat het misdrijf werd gepleegd.
Indien de straf, ten tijde van het vonnis bepaald, verschilt van die welke ten tijde van het misdrijf was bepaald, wordt de minst zware straf toegepast.
Vergelijk art. 2 Gerechtelijk Wetboek:
Art. 2. De in dit wetboek gestelde regels zijn van toepassing op alle rechtsplegingen, behoudens wanneer deze geregeld worden door niet uitdrukkelijk opgeheven wetsbepalingen of door rechtsbeginselen, waarvan de toepassing niet verenigbaar is met de toepassing van de bepalingen van dit wetboek.