Met een schadebeding kunnen partijen de vergoeding vastleggen die de schuldenaar in geval van toerekenbare niet-nakoming van een verbintenis verschuldigd zal zijn aan zijn schuldeiser. De niet-nakoming kan bestaan in het uitblijven van nakoming alsook in de vertraging in de uitvoering. Schadebedingen kunnen alle soorten schade, zowel de directe als de indirecte schade, beogen te vergoeden. Ook de morele, de materiële en de financiële schade kunnen door een schadebeding geviseerd zijn.
Het schadebeding heeft daarenboven niet noodzakelijk betrekking op de betaling van een geldsom, maar kan ook het volbrengen van een andere prestatie opleggen (bv. de afgifte van een voorwerp)
Het uitgangspunt is de onveranderlijkheid van het schadebeding (dit zowel in het oud art. 1152 BW als in 5.88 NBW). Dit betekent dat de schuldeiser, ongeacht de omvang van zijn werkelijk geleden schade, in de regel geen hogere, noch kleinere vergoeding kan eisen. Dit houdt ook in dat een schadebeding ondeelbaar is, behoudens andersluidende wettelijke of contractuele bepaling.
Op de regel van onveranderlijkheid bestaan evenwel uitzonderingen die zowel een matiging als een verhoging kunnen toelaten (zie voor het gemeen recht inzake matiging, hierna §§ 2 tot 5; zie voor bijzondere wetgeving die een verhoging toelaat: art. 7, lid 1, van de Wet van 2 augustus 2002 inzake de bestrijding van de betalingsachterstand in handelstransacties).
Schadebedingen hebben hun nut, vermits de schuldeiser noch het bestaan, noch de omvang van zijn schade moet bewijzen en beide partijen vooraf weten tot wat ze gerechtigd resp. gehouden zijn in geval van wanprestatie. De regels die de keuze tussen de sancties, de plicht tot voorafgaande ingebrekestelling en de cumul van sancties regelen (zie art. 5.83) gelden ook voor het schadebeding en vervangen de huidige artikelen 1229 en 1230 van het Burgerlijk Wetboek. De schuldeiser kan dus verkiezen om de nakoming in natura van de verbintenis te eisen in plaats van het bedongen schadebeding uit te oefenen (huidig art. 1228 BW). De huidige artikelen 1232 en 1233 van het Burgerlijk Wetboek worden geregeld onder de artikelen 5 161 en 5 167.
Een schadebeding heeft een vergoedend karakter In de praktijk hebben schadebedingen echter vaak een gemengd karakter omdat hun hoofddoel het herstel van de schade is, maar zij onvermijdelijk ook een afradend effect hebben jegens een schuldenaar die mogelijk niet zou presteren. De rechterlijke controle over kennelijk overdreven of zuiver punitieve schadebedingen, wordt geregeld in de paragrafen 2 en 3 van artikel 5.88 NBW.
5.88 NBW paragraaf 2 bevestigt de matigingsbevoegdheid van de rechter bij kennelijk overdreven schadebedingen, maar vervangt het traditionele toetsingscriterium van de “potentieel voorzienbare schade” door het criterium van de “kennelijke onredelijkheid”. De verfijning bestaat er vooral in dat de rechter voortaan de (werkelijke en de potentiële) schade in aanmerking moet nemen, evenals alle andere omstandigheden, in het bijzonder de rechtmatige belangen van de schuldeiser.
Onder de gelding van art. 1231, § 1, oud BW) werd de rechter een matigingsbevoegdheid toegekend indien het schadebeding kennelijk het bedrag te boven gaat in vergelijking tot de potentiële schade die partijen konden vaststellen ten tijde van de contractsluiting. Dit verplichtte de rechter zich te plaatsen op het ogenblik van de contractsluiting, terwijl betwistingen over schadebedingen vooral opduiken in de uitvoeringsfase. De rechter moest zich dus a posteriori terugplaatsen ten tijde van de contractsluiting en inschatten welke redelijk voorzienbare schade de contractanten toen forfaitair konden ramen. Welnu, enerzijds is deze toetsing in de praktijk niet alleen moeilijk en complex gebleken, maar er zijn ook situaties waarin de potentiële (en zelfs de werkelijke) schade haast niet te begroten zijn, zoals bij de niet-nakoming van niet-concurrentiebedingen of van confidentialiteitsbedingen. Rekening mogen houden met andere omstandigheden dan de schade, zoals met de rechtmatige belangen van de schuldeiser, biedt de rechter een oplossing.
De matigingsbevoegdheid van de rechter blijft, zoals onder artikel 1231, § 1, van het Burgerlijk Wetboek, onderworpen aan omzichtigheid, geboden door de marginale toetsing: het onredelijk karakter van het schadebeding moet manifest zijn.
Deze toetsing aan de redelijkheid verplicht de rechter om bij zijn beoordeling rekening te houden met alle concrete omstandigheden. Hieronder vallen zowel de werkelijke door de schuldeiser geleden schade als de potentiële schade. De rechter moet voor ogen houden dat de werkelijke schade uit diverse schadeposten kan bestaan. Zij kan zowel directe als indirecte schade en zowel morele, materiële als financiële schade betreffen (dit verklaart waarom het aanrekenen, via een schadebeding, van bijv. het dubbele van een retributie of toegangsprijs, onder omstandigheden kan overeenstemmen met de werkelijke schade die de schuldeiser lijdt bij niet-betaling van de enkelvoudige retributie of toegangsprijs. De schuldeiser stelt ook kosten bloot voor bijv. het traceren en het bewijzen van de niet-nakoming en hij is gerechtigd op vertragingsinteresten, enz.
Onder de concrete omstandigheden horen ook de rechtmatige belangen van de schuldeiser, zoals het belang om verdere niet-nakomingen te vermijden. In situaties waarin het moeilijk is om de schade te bewijzen en/of te becijferen, zijn de rechtmatige belangen van de schuldeiser een hulpmiddel om de redelijkheid van het schadebeding te beoordelen. De rechter kan ook rekening houden met de aard van het contract, met de ernst van de niet-nakoming en de positie van de schuldenaar (zoals bijv. de aard van zijn wanprestatie, de herhaling ervan en het al dan niet intentioneel handelen).
De matiging door de rechter gebeurt tot een redelijk bedrag of een redelijke prestatie. De bepaling van art. 1231, § 1, tweede lid, van het oud Burgerlijk Wetboek dat de werkelijke schade tot ondergrens van de matiging neemt, is hier dus niet meer relevant.
De matigingsbevoegdheid van de rechter vindt algemeen toepassing op alle soorten schadebedingen, ook wanneer zij (gedeeltelijk of volledig) een punitief karakter hebben. Om reden dat de kwalificatie “punitief” in de praktijk moeilijk af te bakenen is, geldt de regel van de matiging tot een redelijk bedrag of een redelijke prestatie (en niet de volledige nietigheid van het beding). Deze gemeenrechtelijke bepaling doen geen afbreuk aan afwijkende, bijzondere wettelijke regels (zoals aan art. VI.83, 24° en 17° WER).
In de derde paragraaf van 5.88 NBW worden de vooraf bestaande regels voor een beding omtrent moratoire interesten bij laattijdige betaling van een geldsom (art. 1153, lid 5, oud BW), in overeenstemming gebracht met de voorgaande paragraaf aangezien het ook hier om een schadebeding gaat.
Bij matiging door de rechter is de ondergrens de wettelijke interest omdat deze kan geacht worden de laagst mogelijke redelijke interest te zijn. Is de Wet van 2 augustus 2002 betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties van toepassing, dan geldt de wettelijke bijzondere interestvoet uit die wet als ondergrens.
De nieuwe bepaling van art. 5.88 NBW doet geen afbreuk aan specifieke regels voor bijzondere contracten, zoals aan artikel 1907 van het oud Burgerlijk Wetboek.
Om de rechtszekerheid te verhogen en tegemoet te komen aan de opmerkingen van de publieke consultatie, laat de vierde paragraaf van 5.88 NBW de Koning toe, bij in Ministerraad overlegd besluit, een maximum vast te leggen voor de schadebedingen en bedingen omtrent de moratoire interest. De beoordelingsmarge van de rechter bedoeld in paragrafen 2 en 3 is daarbij uitgesloten. Afwijkende bedingen worden voor niet-geschreven gehouden in de mate dat zij het toegelaten maximum overschrijden.
De mogelijkheid geregeld in de vierde paragraaf van 5.88 NBW is beperkt tot gevallen waarin het schadebeding of de moratoire interest een gestandaardiseerd karakter hebben en vastgelegd zijn in algemene voorwaarden die opgenomen zijn in een toetredingscontract en betrekking hebben op een geldschuld. Een dergelijke mogelijkheid is daarentegen niet geschikt wanneer het schadebeding of de moratoire interest het voorwerp hebben uitgemaakt van individuele onderhandelingen tussen de partijen of geen betrekking hebben op een geldschuld. Het is inderdaad niet mogelijk om door middel van algemene bepalingen een gepast regime uit te werken voor alle bijzondere omstandigheden die zich in de praktijk kunnen voordoen.
De vijfde paragraaf van 5.88 NBW verwoordt een regel uit het oude BW (art. 1231, § 2, BW.
De vermindering gebeurt in evenredige verhouding tot de niet-nakoming van de verbintenis.
De zesde paragraaf van 5.88 NBW bevestigt dat te lage schadebedingen kunnen geherkwalificeerd worden als bevrijdingsbedingen.
De zevende paragraaf van 5.88 NBW bevestigt het oude artikel 1231, § 3 NBW van het Burgerlijk Wetboek dat van dwingende aard werd gekwalificeerd door het Hof van Cassatie.