-A +A

Richtlijn inzake de organisatie van de bijstand door een advocaat vanaf het eerste verhoor binnen het kader van het Belgisch strafprocesrecht

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Alternatieve naam: 
Salduz-richtlijn
Tekst van de wetgeving: 

Richtlijn inzake de organisatie van de bijstand door een advocaat vanaf het eerste verhoor binnen het kader van het Belgisch strafprocesrecht

Onderwerp:

• Wet van 13 augustus 2011 tot wijziging van het Wetboek van strafvordering en van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis, om aan elkeen die wordt verhoord en aan elkeen wiens vrijheid wordt benomen rechten te verlenen, waaronder het recht om een advocaat te raadplegen en door hem te worden bijgestaan. 1

• Arrest nr. 7 /2013 van 14 februari 2013 van het Grondwettelijk Hof, B. S. 11 maart 2013

BEKNOPTE OMZENDBRIEF MET OVERZICHT VAN HET TOEPASSINGSGEBIED VAN DE WET

BEPERKT TOEPASSINGSGEBIED VAN DE WET

Niet alle hierna uiteengezette nieuwe rechten van personen die verhoord worden hebben een algemene draagwijdte of zijn van toepassing tijdens de gehele strafprocedure of op elk verhoor. Voor de correcte toepassing van de wet is het bijgevolg bijzonder belangrijk het toepassingsgebied van de nieuwe bepalingen voor ogen te houden: dit wordt aangeduid in het hierna volgend overzicht!

Dit betekent bovendien dat de hierna vermelde nieuwe rechten, inzonderheid het vertrouwelijk overleg met een advocaat vóór het eerste politieverhoor, of de bijstand van een advocaat tijdens het verhoor niet zullen toegekend worden indien de hierna volgende wettelijke voorwaarden niet vervuld zijn.

Er wordt verder ingegaan op de overwegingen van het Grondwettelijk Hof inzake de uitsluiting van de bijstand van de advocaat tijdens de verhoren afgenomen na het verlenen van het bevel tot aanhouding.

HEBBEN EEN ALGEMENE DRAAGWIJDTE DIE VAN TOEPASSING IS OP ALLE VERHOREN TIJDENS DE STRAFPROCEDURE

Nieuwe rechten voor elke te verhoren persoon ongeacht de hoedanigheid waarin ze verhoord wordt

Bij het verhoren van personen. ongeacht in welke hoedanigheid zij worden verhoord, worden de volgende regels in acht genomen (art. 47bis, § 1 Sv):

1° leder verhoor begint met de beknopte mededeling van de feiten waarover de ondervraagde persoon zal worden verhoord en de mededeling aan de ondervraagde persoon dat:

a) hij kan vragen dat alle vragen die hem worden gesteld en alle antwoorden die hij geeft, worden genoteerd in de gebruikte bewoordingen;

d) hij kan vragen dat een bepaalde opsporingshandeling wordt verricht of een bepaald verhoor wordt afgenomen;

c) zijn verklaringen als bewijs in rechte kunnen worden gebruikt;

d) hij niet kan verplicht worden zichzelf te beschuldigen = ZWIJGRECHT LIGHT

Al deze elementen worden nauwkeurig in het proces-verbaal van verhoor opgenomen.

De overige bepalingen van het oorspronkelijke art. 47bis Sv blijven ongewijzigd deel uitmaken van art. 47bis, § 1, 2° t.e.m. 5°.

ZIJN VAN ALGEMENE TOEPASSING OP ELK VERHOOR VAN EEN VERDACHTE TIJDENS DE GEHELE STRAFPROCEDURE

Nieuwe rechten van elke persoon die verhoord wordt aangaande misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd = verdachte die niet van zijn vrijheid is benomen

-> MEDEDELINGEN vóór aanvang van het verhoor van een al dan niet van zijn vrijheid benomen verdachte -Art. 47bis § 2 Sv

De in art. 47bis § 1 opgenomen algemene regels geldend bij elk verhoor blijven onverkort gelden.

Vooraleer wordt overgegaan tot het verhoor van een persoon aangaande misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd,

• wordt de te ondervragen persoon op beknopte wijze kennis gegeven van de feiten waarover hij zal worden verhoord (art. 47bis, § 2)

• voor het eerste verhoor wordt een schriftelijke verklaring van de rechten overhandigd: het model wordt door de Koning opgesteld (art. 47bis, § 4 Sv)

Bovendien wordt hem meegedeeld dat:

1° hij niet verplicht kan worden zichzelf te beschuldigen;

2° hij de keuze heeft, na bekendmaking van zijn identiteit, om een verklaring af te leggen, te antwoorden op de hem gestelde vragen of te zwijgen;

 1° + 2° = ZWIJGRECHT ZWARE VERSIE;

-> MEDEDELING aan een niet van zijn vrijheid benomen verdachte

-+ 3° dat hij niet van zijn vrijheid is benomen en dat hij bijgevolg op elk ogenblik kan gaan en staan waar hij wil.

DE HIERNA VERMELDE BEPALINGEN HEBBEN ENKEL BETREKKING OP HET EERSTE VERHOOR VAN EEN VERDACHTE VERHOORD OVER MISDRIJVEN MET EEN MINIMUM DREMPEL VAN ZWAARWICHTIGHEID

 4° hij het recht heeft om (ENKEL) voor het eerste verhoor een vertrouwelijk overleg te hebben met een advocaat naar keuze of een hem toegewezen advocaat,

VOORWAARDEN VOOR TOEPASSING VAN VERTROUWELIJK OVERLEG MET ADVOCAAT

1°in zoverre de feiten die hem ten laste kunnen worden gelegd een misdrijf betreffen waarvan de straf aanleiding kan geven tot het verlenen van een bevel tot aanhouding.

2° de ondervraging beantwoordt aan het BEGRIP VERHOOR+ zie omzendbrief sub 1. B., p. 19

AFSTAND RECHT op een vertrouwelijk overleg door een verdachte die niet van zijn vrijheid is benomen (art. 47bis, § 2, 3° lid Sv)

Alleen de meerderjarige te ondervragen persoon kan van het recht op een vertrouwelijk overleg met een advocaat vóór zijn eerste verhoor vrijwillig en weloverwogen afstand doen + MOET schriftelijk in een door hem gedateerd en ondertekend document+ zie richtlijnen sub 11.B.4, p 45.

Indien

1. het eerste VERHOOR OP SCHRIFTELIJKE UITNODIGING geschiedt. waarin vermeld worden +(CUMULATIEF)

• zwijgrecht Zware versie

• + recht om voor het eerste verhoor een vertrouwelijk overleg met advocaat

• +beknopte mededeling van de feiten waarover hij zal worden verhoord

2. kopie uitnodiging gevoegd wordt bij het proces-verbaal van verhoor,

wordt betrokkene geacht een advocaat te hebben geraadpleegd alvorens zich aan te melden voor het verhoor

Indien eerste verhoor niet OP UITNODIGING OF UITNODIGING ZONDER VERMELDING RECHTEN

kan het verhoor op verzoek van de te ondervragen persoon éénmalig worden uitgesteld, teneinde hem de gelegenheid te geven een advocaat te raadplegen indien geen afstand van het recht op een voorafgaand vertrouwelijk overleg

BEKNOPTE KENNISGEVING AAN DE ADVOCAAT VAN DE FEITEN WAAROVER DE VERDACHTE ZAL WORDEN VERHOORD

Rekening houdend met de opdracht van de advocaat tijdens het voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg, dient deze op beknopte wijze in kennis gesteld te worden van de feiten waarop het verhoor van de verdachte betrekking heeft. Deze kennisgeving wordt verricht vóór het vertrouwelijk overleg en ze wordt genoteerd in het proces-verbaal van verhoor':

In dat geval wordt een schriftelijke uitnodiging met kennisgeving van de bovenvermelde rechten (zie boven) overhandigd aan de te verhoren persoon.

WIJZIGING VAN HOEDANIGHEID tijdens het verhoor (art. 47bis, § 5 Sv)

indien tijdens het verhoor SLACHTOFFER / GETUIGE / KLAGER + WORDT VERDACHTE

dan wordt hij ingelicht over de rechten van EEN VERDACHTE (47bis Sv § 2) en in geval van VRIJHEIDSBENEMING / ARRESTATIE / AANHOUDING + RECHTEN BIJ VRIJHEIDSBENEMING/ ARRESTATIE ZIE VERDER+ wordt hem de schriftelijke verklaring van rechten overhandigd bedoeld in§ 4

BIJ TWIJFEL OVER VRIJHEIDSBENEMING / ARRESTATIE zie richtlijn omzendbrief sub 11.B.5., p. 48-49.

meest ingrijpende regeling kiezen

bij twijfel de procureur des Konings te contacteren zodat deze kan overwegen een beslissing te nemen inzake de vrijheidsbeneming/arrestatie van betrokkene

DE HIERNAVOLGENDE BEPALINGEN ZIJN ENKEL VAN TOEPASSING OP DE VERHOREN AFGENOMEN VAN EEN VERDACHTE DIE VAN ZIJN VRIJHEID BENOMEN IS TIJDENS DE "24 UUR" FASE TOT HET VERLENEN VAN HET AANHOUDINGSBEVEL EN EVENTUEEL TIJDENS DE EENMALIGE VERLENGING BIJ BEVEL VAN DE ONDERZOEKSRECHTER

Rechten van een persoon die van zijn vrijheid benomen wordt (art. 47bis, § 3 Sv)

1° HERINNERING: de in art. 47bis § 1, § 2, 1° en 2°, en § 4 Sv opgenomen algemene regels geldend bij elk verhoor blijven onverkort gelden.

2° HERINNERING: de hiernavolgende rechten worden automatisch toegekend aan een persoon die van zijn vrijheid wordt benomen, ZELFS INDIEN de arrestatie betrekking heeft op feiten waarvan de straf GEEN aanleiding kan geven tot het verlenen van een bevel tot aanhouding!

RECHT OP EEN ÉÉNMALIG VERTROUWELIJK overleg vóór het eerste verhoor

Eenieder wie van zijn vrijheid benomen is overeenkomstig de artikelen 1 of 2 (WVH), of ter uitvoering van een in artikel 3 (VWH) bedoeld bevel tot medebrenging, heeft vanaf dat ogenblik en (DIT IS SLECHTS ÉÉNMAAL EN ENKEL) vóór het eerstvolgend verhoor door de politiediensten, of bij gebrek hieraan door de procureur des Konings of de onderzoeksrechter, het recht om een vertrouwelijk overleg te hebben met een advocaat naar keuze. Indien hij geen advocaat gekozen heeft of deze verhinderd is, wordt contact genomen met de permanentiedienst van de balie richtlijn 11.C.1.3. (p. 55).

Wachttermijnen advocaat (art. 2bis, § 1, 3° en 4° lid WVH) /richtlijnen

richtlijn 11.C.1.3. (p. 58).

Vanaf het contact met de gekozen advocaat of de permanentiedienst, dient het vertrouwelijk overleg met de advocaat binnen de twee uren plaats te vinden. Na het vertrouwelijk overleg, dat in principe maximaal dertig minuten duurt, kan het verhoor aanvangen, zie richtlijnen -+-+ richtlijn 11.C.1.3. (p. 58) + -+ richtlijnen inzake de maximale duur van het vertrouwelijk overleg.

indien geen afstand van het recht op een voorafgaand vertrouwelijk overleg

VÓÓR HET VERTROUWELIJK OVERLEG: BEKNOPTE KENNISGEVING AAN DE ADVOCAAT VAN DE FEITEN WAAROVER DE VERDACHTE ZAL WORDEN VERHOORD

Indien het geplande vertrouwelijke overleg niet binnen de twee uren heeft plaats gevonden, vindt alsnog een telefonisch vertrouwelijk overleg met de permanentiedienst plaats, waarna het verhoor kan aanvangen ++ richtlijn 11.C.1.3.

TOLK VERTROUWELIJK OVERLEG: Indien de te verhoren persoon zich in een andere taal dan die van de procedure wenst uit te drukken, wordt hem gevraagd welke taal hij wenst te spreken met zijn advocaat tijdens het vertrouwelijk overleg, en wordt die keuze bovendien meegedeeld aan de gecontacteerde advocaat. Het geniet de aanbeveling dezelfde beëdigde tolk eveneens bijstand te laten leveren tijdens het vertrouwelijk overleg. Verder: zie richtlijn omzendbrief sub 11.C.1.3., p. 59-60 TOLK / INFRASTRUCTUUR / VERTROUWELIJKHEID / VEILIGHEID

AFSTAND van het recht op een vertrouwelijk overleg van een advocaat (art. 2bis, § 1, 5° lid WVH)

Enkel een meerderjarige kan afstand doen. Een minderjarige kan nooit afstand doen!

Enkel na een vertrouwelijk telefonisch contact met de permanentiedienst (zie + richtlijn 11.C.1.3.), kan de betrokken meerderjarige na vrijheidsbeneming vrijwillig en weloverwogen afstand doen van het recht op een vertrouwelijk overleg met een advocaat + Geschreven gedateerd en ondertekend document vereist: zie richtlijnen (zelfde document afstand bijstand tijdens verhoor) + 11.C.1.3.

Gemotiveerde afwijking van de rechten (art. 2bis, § 5) zie verder 11.C.1.8. (p. 78-79).

RECHT OP BIJSTAND van de advocaat TIJDENS HET VERHOOR (art. 2bis WVH)

De betrokken persoon heeft recht op bijstand door zijn advocaat tijdens de verhoren die plaatsvinden binnen de bij art. 1, 1°. 2, 12of15bis WVH bepaalde termijn+ Deze bepaling doelt bijgevolg niet alleen op de termijn van 24 uren doch eveneens de mogelijke éénmalige verlenging van deze termijn (zie verder) en de termijn van vrijheidsbeneming gedekt door een bevel tot medebrenging.

Indien de termijnen geviseerd in art. 2bis, § 1, 3° en 4° lid verstreken zijn - namelijk de wachttermijn van 2 uren en en het vertrouwelijk telefonisch contact dat wettelijk voorzien is bij afloop van die termijn - kan de advocaat aanwezig zijn tijdens het verhoor zelfs indien dit reeds aanvang heeft genomen overeenkomstig laatstvermelde wetsbepalingen.

Dit betekent a contrario dat na het verstrijken van die wachttermijn en het telefonisch contact het verhoor kan beginnen.

Afstand van het recht op bijstand van de advocaat tijdens het verhoor (art. 2bis, § 2, 6° lid WVH)

Alleen de meerderjarige ondervraagde persoon kan vrijwillig en weloverwogen afstand doen van de bijstand van een advocaat tijdens het verhoor. Hiervan wordt melding gemaakt in bovenvermeld geschreven, gedateerd en ondertekend document (of in het proces-verbaal van verhoor): zie echter richtlijnen sub 11.C.1.6. (p. 7 4) +Telefonisch vertrouwelijk contact met de permanentiedienst nodig - zie richtlijn in omzendbrief sub 11.C.1.3., p. 62.

De vraag naar afstand van het recht op een vertrouwelijk overleg en/of bijstand van een advocaat tijdens het verhoor wordt bijgevolg best gelijktijdig gesteld vóór de eerste ondervraging en opgenomen in hetzelfde document dat gevoegd wordt bij het proces-verbaal van verhoor. Op die wijze worden de rechten van de te ondervragen persoon ook ten volle gewaarborgd vermits de wet een vertrouwelijk telefonisch contact oplegt met de permanentie van de balie vooraleer de betrokkene de beslissing van afstand vrijwillig en weloverwogen kan nemen. Afstand geldt enkel voor het daarop volgend verhoor.

Gemotiveerde afwijking van de rechten (art. 2bis, § 5) zie verder 11.C.1.8. (p 78-79).

Kerntaken van de advocaat

De bijstand van de advocaat heeft uitsluitend tot doel een toezicht mogelijk te maken op:

1° de eerbiediging van het recht zichzelf niet te beschuldigen en de keuzevrijheid om een verklaring af te leggen, te antwoorden op de hem gestelde vragen of te zwijgen;

2° de wijze waarop de ondervraagde persoon tijdens het verhoor wordt behandeld, inzonderheid op het al dan niet kennelijk uitoefenen van ongeoorloofde druk of dwang;

3° de kennisgeving van de in artikel 47bis van het Wetboek van strafvordering bedoelde rechten van verdediging en de regelmatigheid van het verhoor.

De advocaat kan onmiddellijk melding laten maken in het proces-verbaal van verhoor van de schendingen van de in 1°, 2° en 3° vermelde rechten die hij meent te hebben vastgesteld.

Het is dan ook aangewezen indien een advocaat een verhoor bijwoont hem de vraag te stellen of hij opmerkingen heeft te maken met betrekking tot het verhoor, en zijn antwoord op te nemen in het proces-verbaal.

zie richtlijn in omzendbrief indien de advocaat zich niet houdt aan deze taken! (sub 11.C.1.6., p. 71).

P.M.: Geheimhoudingsplicht van de advocaat (art. 47bis, § 7) Onverminderd de rechten van verdediging is de advocaat tot geheimhouding verplicht van de informatie waarvan hij kennis krijgt door het verlenen van bijstand tijdens de verhoren zoals bepaald in de artikelen 2bis, § 2 en 16, § 2, van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis (sanctie art. 458 Sw).

Onderbreking van het verhoor (art. 2bis, § 2, 5° lid)

Het verhoor wordt gedurende maximaal 15 minuten onderbroken met het oog op een bijkomend vertrouwelijk overleg:

hetzij éénmalig op verzoek van de ondervraagde persoon zelf of van zijn advocaat,

hetzij bij het aan het licht komen van nieuwe strafbare feiten die niet in verband staan met de feiten die aan de ondervraagde overeenkomstig artikel 47bis, §2, eerste lid van het Wetboek van strafvordering ter kennis werden gebracht.

» BIJKOMENDE NIEUWE RECHTEN van gearresteerde personen

Het recht om een vertrouwenspersoon in te lichten over de arrestatie (art. 2bis, § 3)

Gebeurt door de ondervrager of een door hem aangewezen persoon via het meest geschikte communicatiemiddel ~ UITZONDERING ~

Als er ernstige redenen bestaan om te vrezen dat men door deze inlichting: zou pogen bewijzen te laten verdwijnen;

dat de betrokkene zich zou verstaan met derden;

of zich aan het optreden van het gerecht zou onttrekken;

met redenen omklede beslissing van de procureur des Konings / onderzoeksrechter + bepaling duur (belang onderzoek)

Het recht op medische bijstand (art. 2bis, § 4 WVH): zie omzendbrief sub ll.C.1.7.3., p. 78

-> Gemotiveerde afwijking van de rechten (art. 2bis, § 5): zie verder 11.C.1.8 p. 78-79

-> In het licht van de bijzondere omstandigheden van de zaak en voor zover er dwingende redenen zijn, kan de procureur des Konings of de gelaste onderzoeksrechter uitzonderlijk, bij een met redenen omklede beslissing, afwijken van de rechten ~

Het recht op een vertrouwelijk voorafgaandelijk overleg; ~ Het recht op bijstand tijdens het verhoor.

zie richtlijnen omzendbrief sub 11.C.1.8., p. 78-79.

Fase van voorleiden voor de onderzoeksrechter en verlenen van een aanhoudingsbevel

Het bevel tot verlenging van de termijn van 24 uren (art 15bis WVH)

Éénmalig bevel verleend door de onderzoeksrechter (art. 15bis WVH)

Handelend op vordering van de procureur des Konings of ambtshalve optredend, kan de onderzoeksrechter een bevel verlenen tot verlenging van de termijn voorzien in artikel 1, 1° of artikel 2 VWH  De vrijheidsbeneming die het gevolg is van dit bevel mag in geen geval langer duren dan vierentwintig uur te rekenen vanaf de betekening van het bevel.

zie richtlijnen overmaking dossier I vordering van de PK - problematiek van de mini-instructie I overbrenging verdachte in omzendbrief sub D.1., p. 80 e.v.

Motivering bevel:

1° de ernstige aanwijzigingen van schuld aan een misdaad of wanbedrijf 2° de bijzondere omstandigheden van het voorliggend geval

Betekening:

Het bevel tot verlenging wordt betekend aan de betrokkene binnen een termijn van 24 uren. Die termijn gaat in op het tijdstip van effectieve vrijheidsbeneming (analoog met bevel tot aanhouding). Bij ontstentenis van regelmatige betekening binnen de termijn die de wet bepaalt, wordt de persoon vrijgelaten.

Geen rechtsmiddel (art. 15bis, vijfde lid WVH)

Recht op een nieuw vertrouwelijk overleg (art. 15bis, zesde lid WVH)

Tijdens de nieuwe periode van 24 uur heeft de persoon het recht gedurende 30 minuten vertrouwelijk overleg te plegen met zijn advocaat (zie bovenvermelde bemerkingen inzake de maximale duur van het overleg).

Wijzigingen aan de procedurefase van ondervraging door de onderzoeksrechter (art. 16 WVH)

 GEEN VOORAFGAAND VERTROUWELIJK OVERLEG

De wet legt geen voorafgaand overleg op vóór alle verdere ondervragingen, doch enkel het vóór het eerste verhoor, of dit nu plaatsvindt bij de politie, de onderzoeksrechter of de procureur des Konings.

Twee uitzonderingen

Enkel in de volgende gevallen wordt aan betrokkene het recht verleend gedurende 30 minuten een vertrouwelijk overleg te plegen met zijn advocaat vóór het verhoor door de onderzoeksrechter:

1° Ingeval een bevel tot verlenging wordt uitgevaardigd wordt dit recht toegekend tijdens de nieuwe periode van 24 uur.

2° Ingeval betrokkene geen vertrouwelijk overleg met zijn raadsman kon krijgen vóór het verhoor bij de politie, heeft hij het recht gedurende 30 minuten vertrouwelijk overleg te plegen met zijn advocaat vóór de ondervraging door de onderzoeksrechter overeenkomstig art. 16 WVH.

BIJSTAND TIJDENS HET VERHOOR

Invoeging recht van bijstand van een advocaat tijdens het verhoor door de onderzoeksrechter4

TAAK VAN DE ADVOCAAT

Analogie met politieverhoor

Bij fase van de beslissing tot verlenen van een aanhoudingsbevel (art. 16, § 2, 5° lid WVH)

De onderzoeksrechter moet de verdachte eveneens meedelen dat tegen hem een aanhoudingsbevel kan worden uitgevaardigd en hij moet zijn opmerkingen en in voorkomend geval die van zijn advocaat ter zake horen.

Art. 16, § 2 WVH - invoeging drie leden in§ 2 tussen eerste en tweede lid.

Geen inzage in het dossier.

Geheimhoudingsplicht van de advocaat m.b.t. de verhoren afgenomen vóór het verlenen van het bevel tot aanhouding (art. 47bis, § 7 Sv - art. 2bis, § 2 en 16, § 2 WVH): sanctie art. 458 Sw.

AFSTAND (art. 16, § 2, 2° lid WVH)

Alleen de meerderjarige verdachte kan vrijwillig en weloverwogen afstand doen van het recht op bijstand van zijn advocaat tijdens de ondervraging door de onderzoeksrechter.

De onderzoeksrechter maakt melding van deze afstand in het proces-verbaal van verhoor.

BETEKENING van het aanhoudingsmandaat (art. 18, § 1, eerste lidWVH)

Het bevel tot aanhouding wordt aan de verdachte betekend binnen een termijn van vierentwintig uur. Deze termijn gaat in hetzij op het tijdstip dat wordt bepaald door artikel 1, 2° of 3°, of door artikel 2, 5°, hetzij. wanneer het bevel tot aanhouding is uitgevaardigd tegen een verdachte wiens vrijheid is benomen op grond van een bevel tot medebrenging of op grond van een bevel tot verlenging, op het tijdstip van de betekening van dit bevel.

WIJZIGING FASE VAN HET GERECHTELIJK ONDERZOEK

Reconstructie van de feiten (art. 62, 2° en 3° lid Sv)

Wanneer het plaatsbezoek georganiseerd wordt met het oog op de reconstructie van de feiten, laat de onderzoeksrechter zich eveneens vergezellen door de verdachte, de burgerlijke partij en hun advocaten.

Geheimhoudingsplicht van de advocaat

Onverminderd de rechten van verdediging, is de advocaat tot geheimhouding verplicht van de informatie waarvan hij kennis krijgt door het bijwonen van het plaatsbezoek met het oog op de reconstructie van de feiten: sanctie art 458 Sw.

DE HIERNAVOLGENDE SANCTIE HEEFT BETREKKING OP ALLE VERHOREN DIE VAN VERDACHTEN WORDEN AFGENOMEN

Sanctie bij schending van de rechten m.b.t. het verhoor en de bijstand van een advocaat - art. 47bis, § 6 Sv

Tegen een persoon kan geen veroordeling worden uitgesproken die gegrond is op verklaringen die hij heeft afgelegd in strijd met de bepalingen van paragrafen 2, 3 en 5 met uitsluiting van paragraaf 4, wat betreft het voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg of bijstand door een advocaat tijdens het verhoor.

FAQ's

De implementatie van deze wet veroorzaakt ongetwijfeld een omwenteling in de dagelijkse praktijk van het strafprocesrecht. Teneinde op de vragen van zowel politie als magistratuur snel en georganiseerd te kunnen antwoorden, wordt een site gecreëerd waarop alle antwoorden die door de inmiddels opgerichte denktank worden onderzocht evenals de ontworpen modellen zullen kunnen geraadpleegd worden.

De antwoorden zullen aangepast worden in functie van de evolutie van de wetgeving en de rechtspraak.

De "SALDUZ-TRAP”

OMSTANDIGE OMZENDBRIEF

1. INLEIDEND HOOFDSTUK

A. Inleiding

De problematiek van de bijstand door een advocaat vanaf het eerste verhoor heeft reeds veel inkt doen vloeien. Het is het arrest Salduz tegen Turkije dat op 27 november 2008 door de Grote Kamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens werd uitgesproken, dat aanleiding heeft gegeven tot deze nieuwe beweging.

Sindsdien werden er meerdere tientallen arresten gewezen. Wij vermelden ter illustratie de arresten "Panovits vs. Cyprus", "Shabelnik vs. Oekraïne", "Dayanan vs.Turkije" en zeer recentelijk "Brusco vs. Frankrijk". Het Hof behoudt het basisstandpunt opgenomen in het arrest Salduz doch verfijnt de criteria en vereisten in de volgende arresten.

In bijlage wordt een overzichtelijke lijst gevoegd van deze arresten.

Het Hof stelt dat het recht van elke verdachte om daadwerkelijk toegang te hebben tot een advocaat vanaf het eerste politieverhoor, tot de fundamentele elementen van een eerlijk proces behoort, overeenkomstig artikel 6 EVRM. Hieruit voortvloeiend vraagt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens nu ook een actievere houding van de overheid inzake de bijstand van een advocaat, de loutere toekenning van het recht op bijstand volstaat niet. Nochtans aanvaardt het Hof dat het 'Salduz-principe' geen absoluut principe is, aangezien er dwingende redenen kunnen zijn, eigen aan de zaak, die een afwijking rechtvaardigen. Maar ook in dit geval mag er geen afbreuk worden gedaan aan het eerlijk verloop van het proces.

Het verlenen van rechten aan van hun vrijheid benomen personen, alvorens deze door de politie verhoord worden of eventueel voor een onderzoeksrechter dienen te verschijnen, stemt ook overeen met de eisen van zowel het CPT [Europees Comité ter voorkoming van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing (van de Raad van Europa)] als het CAT (Comité tegen Foltering van de Verenigde Naties).

Deze verschillende comités hebben België de laatste jaren herhaaldelijk aanbevolen om aangehouden personen uitdrukkelijk het recht te waarborgen om een beroep te doen op een advocaat, hun naasten van hun aanhouding op de hoogte te brengen en duidelijk te worden geïnformeerd over hun rechten (zie de punten 52 tot 56 van het verslag van het CPT aan de Belgische regering betreffende het bezoek van het CPT van 25 november tot 7 december 2001, de punten 18 tot 24 van het verslag van het CPT betreffende het bezoek van het CPT van 18 tot 27 april 2005, alsmede de punten 5-h. en 7-j. van de conclusies en aanbevelingen goedgekeurd door het CAT op 14 mei 2003).

Het Europees Comité ter voorkoming van foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing heeft sinds zijn allereerste bezoek aan België in 1993 steeds de nadruk gelegd op het belang dat moet worden gehecht aan de inachtneming van de fundamentele waarborgen tegen slechte behandeling van personen die worden vastgehouden door de ordediensten. Het CPT heeft na het derde periodiek bezoek, acht jaar later, de Belgische overheden daaraan herinnerd opdat zij de nodige maatregelen zouden nemen om te voorzien in de leemten die op dit vlak zijn vastgesteld.

Daarnaast moeten ook de evoluties op het niveau van de Europese Unie nauwlettend in het oog worden gehouden. In het bijzonder wordt hier verwezen naar de Resolutie van de Raad van de Europese Unie van 30 november 2009 betreffende de Routekaart ter versterking van de procedurele rechten van verdachten en beklaagden in strafprocedures. Deze routekaart heeft een nieuw elan gegeven aan een stapsgewijze aanpak op niveau van de Europese Unie om te komen tot een aantal minimum procedurele waarborgen en dit met het oog op het bevorderen van het wederzijds vertrouwen dat de samenwerking in strafrechtelijke procedures ten goede komt.

Wat de bijstand van een advocaat betreft had het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ons land reeds een waarschuwing gegeven op 2 maart 2010 (arrest Bouglame / België). De wet van 13 augustus 2011 zette die bijstand om in de wetgeving en de wetgever trachtte ook te anticiperen op de toekomstige Europese wetgeving betreffende het recht op informatie over de rechten in de strafprocedure. Meer bepaald wordt voorzien dat de verdachte voorafgaandelijk aan het eerste politieverhoor een schriftelijke verklaring krijgt met vermelding van zijn rechten.

De bijstand van een advocaat binnen de termijn van de eerste 24 uren vrijheidsbeneming betekent een fundamentele hervorming van onze strafprocedure en een fundamentele omwenteling in de dagdagelijkse werking van het gerecht in al zijn geledingen.

De toelichting van het wetsvoorstel onderstreept dat het gepast lijkt de uitvoering van deze wet gepaard te laten gaan met een uitgebreide, wetenschappelijke opvolging opdat er, indien de noodzaak zich zou stellen, snel kan ingegrepen worden indien bepaalde aspecten niet naar behoren blijken te werken. Deze wetenschappelijke opvolging zowel een kwantitatief als een kwalitatief luik (bijvoorbeeld de ervaringen van de verschillende actoren, knelpunten, voorstellen tot verbetering).

Verder werd onderstreept dat het geen zin heeft rechten te voorzien die in de praktijk niet (of niet behoorlijk) kunnen worden uitgevoerd. Deze haalbaarheidstoets is trouwens een vereiste voortvloeiend uit de rechtspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens dat stelt dat de toegekende rechten 'practical and effective' moeten zijn en niet louter 'theoretica! and illusory'.

De Raad van State onderstreepte in zijn advies dat het recht op bijstand door een advocaat in zeer algemene bewoordingen is gewaarborgd in artikel 6, §3, c EVRM en dat die bepaling niet preciseert welke de voorwaarden zijn voor de uitoefening van dat recht. Het EHRM leidt hieruit af dat de staten de keuze hebben van de middelen om dat recht te waarborgen, met dien verstande dat het recht concreet en effectief gewaarborgd moet zijn. De nationale wetgevers beschikken dus over een zekere beoordelingsvrijheid om te bepalen onder welke voorwaarden het recht op bijstand kan worden genoten, en om de inhoud daarvan te bepalen, in de gevallen waarin het van toepassing is5.

De Raad van State had kritiek op het feit dat de vrijheidsberoving een beslissend criterium is voor het effectieve genot van het recht op bijstand door een advocaat. De redenen voor de toepassing van de bedoelde waarborg in de stadia voorafgaand aan het eigenlijk proces zijn, enerzijds, het belang van de bewijsgaring tijdens het voorafgaand onderzoek voor het onderzoek op het proces zelf en, anderzijds, de bijzondere kwetsbaarheid waarin de verdachte zich aan het begin van de procedure bevindt. De waarborgen van art. 6 EVRM gelden in het algemeen voor alle verdachten en beklaagden, ongeacht of zij al dan niet van hun vrijheid zijn benomen.6 Het Grondwettelijk Hof stelde daarentegen dat de vrijheidsbeneming een element is dat de kwetsbaarheid van de verhoorde kan vergroten. "Het criterium van de vrijheidsbeneming waarop de wetgever het bekritiseerde verschil in behandeling ten aanzien van het recht op het genot van de aanwezigheid van een advocaat tijdens het verhoor heeft gegrond, is bijgevolg relevant in het licht van het legitieme doel dat erin bestaat de meest kwetsbare personen te beschermen"

Wat echter de volledige wettelijke uitwerking van het recht op bijstand betreft, inzonderheid bijvoorbeeld de beperking van het recht op bijstand tot een consultatierecht, zonder recht op bijstand tijdens het verhoor, voor personen die niet van hun vrijheid zijn benomen, noch door de onderzoeksrechter worden ondervraagd met het oog op het verlenen van een bevel tot aanhouding, heeft de Raad van State gesteld dat er geen duidelijke conclusies kunnen afgeleid worden uit de rechtspraak van het EHRM, zodat een beperking van het recht voor verdachten die niet aangehouden zijn wellicht kan voorgehouden worden. Voor die opvatting kunnen argumenten gezocht worden in de rechtspraak van het EHRM, in zoverre dit aangeeft dat naarmate het feit waarop de verdenking betrekking heeft ernstiger is of de persoon van de verdachte kwetsbaarder is, zwaardere eisen worden gesteld aan de wijze waarop invulling wordt gegeven aan het recht op bijstand van een advocaat. s

Het Grondwettelijk Hof overweegt in het arrest van 14 februari 2013: "De onzekerheid waarin iedere ondervraagde persoon, zelfs wanneer die vrij is, zich bevindt, vermits hij in de regel het ingewikkeld karakter van de regels inzake de strafrechtspleging en de omvang van zijn rechten van de verdediging niet beheerst, wordt overigens op toereikende wijze gecompenseerd door, enerzijds, de verplichting ten aanzien van de overheid, vervat in artikel 47bis, § 2, van het Wetboek van strafvordering, om bij de aanvang van het onderhoud te herinneren aan het recht om niet ertoe te worden verplicht zichzelf te beschuldigen en aan het zwijgrecht en, anderzijds, het recht van die persoon, onder voorbehoud van de hierna onderzochte uitzonderingen, om vóór het verhoor een vertrouwelijk onderhoud te hebben met een advocaat, die van dat onderhoud gebruik kan maken om te herinneren aan de rechten van de verdediging en de voor de betrokkene relevante aspecten van de strafrechtspleging uiteen te zetten. 9"

Het Grondwettelijk Hof stelt bijgevolg dat het feit dat art 47bis, § 2 Sv wat de verhoorde verdachte wiens vrijheid niet is benomen betreft, niet voorziet in het recht te worden bijgestaan door een advocaat tijdens het verhoor, geen onevenredige gevolgen heeft en de artikelen 10 en 11 van de Grondwet in samenhang gelezen met art. 6 van het EVRM en met art. 14 van het IVBPR niet schendt".

De moeilijkheden waartoe de toepassing van de wet van 13 augustus 2011 aanleiding geeft zullen bijgevolg aan het College van procureurs-generaal ter kennis gebracht worden.

B. Begrip verhoor

Begrip

Vooreerst kan verwezen worden naar het advies van de Raad van State dat zich steunt op het arrest Zaichenko t. Rusland11 waarin de vraag aan bod komt vanaf wanneer de ondervraging van een persoon kan worden beschouwd als een "verhoor" dat de toepassing van het recht op bijstand door een advocaat met zich kan brengen.

De Raad van State stelt dat in dit verband er moet van uitgegaan worden dat de bijstand door een advocaat, tijdens het verhoor en zelfs voorafgaand aan het verhoor, er in het bijzonder op gericht is om ervoor te zorgen dat het recht van de verdachte om zichzelf niet te beschuldigen, niet in het gedrang komt12• Dat laatste recht speelt een rol wanneer de politiediensten of de gerechtelijke overheden verklaringen proberen te verkrijgen van een verdachte, maar niet wanneer zij op zoek gaan naar gegevens, eventueel zelfs met gebruik van dwangmiddelen, die kunnen worden verkregen zonder medewerking van de verdachte. Aldus volstaat bijvoorbeeld het fouilleren van de verdachte niet om de toepassing van het recht op bijstand door een advocaat mee te brengen. Voorts lijkt het arrest Zaichenko erop te wijzen dat een verhoor waarvoor de bijstand van een advocaat kan worden ingeroepen, er één is dat specifiek gericht is op het verkrijgen van inlichtingen van de verdachte13.

De Raad van State onderstreepte dan ook de noodzaak om in de wet een omschrijving te geven van wat onder een verhoor moet worden verstaan, gelet op de rechtsgevolgen die voortaan aan een verhoor gehecht worden. De wetgever heeft het echter geraadzaam geacht geen gevolg te geven aan dit advies. Een omschrijving was wellicht gepaard gegaan met het gevaar om een lange lijst te moeten opstellen van de gevallen die niet beantwoorden aan dergelijke definitie14•

Het Grondwettelijk Hof stelt in zijn arrest van 14 februari 2013: "Hoewel de wet geen uitdrukkelijke definitie van het begrip <verhoor> bevat, kan, gelet op de toelichtingen in de parlementaire voorbereiding en de wetgevende context van de aan iedere verhoorde gewaarborgde rechten, niet worden aangevoerd dat dat begrip aanleiding zou geven tot een dermate grote rechtsonzekerheid dat het voor de rechtzoekende niet mogelijk zou zijn om te bepalen in welke soorten van situaties de bij de bestreden wet aangegeven rechten moeten worden toegepast"

Het verstrekken van een definitie beantwoordend aan het normatief kader dat door de nieuwe wet wordt opgelegd is echter noodzakelijk om deze wet op het terrein op eenvormige wijze toe te passerj".

Onder het begrip verhoor dat het recht opent op bijstand van een advocaat wordt begrepen:

de door de daartoe bevoegde persoon of gerechtelijke overheid geleide ondervraging;

van een persoon aangaande misdaden of wanbedrijven die hem ten laste kunnen gelegd worden;

waarvan de straf aanleiding kan geven tot het verlenen van een bevel tot aanhouding, en/of waarvoor de verdachte van zijn vrijheid werd benomen;

die verloopt overeenkomstig de artikelen 47bis Sv en 2bis WVH en de daarin opgesomde vormvoorschriften.

Een verhoor kadert bijgevolg in een opsporings- of een gerechtelijk onderzoek en betreft een stelselmatige ondervraging van een verdachte door een onderzoeksrechter of een agent of officier van gerechtelijke politie met algemene of bijzondere bevoegdheid, met het oog op het verzamelen van bewijselementen en de waarheidsvinding. Een door de politie gedirigeerd "verkennend gesprek" over de feiten dat vroeger in de praktijk diende ter voorbereiding van het eigenlijk verhoor valt thans ook onder het begrip verhoor. Een door een ambtenaar (van een bijzondere inspectiedienst, bijvoorbeeld in het kader van economisch strafrecht of sociaal stratrechtv. p gevoerde ondervraging met een strafrechtelijke finaliteit zal aan dezelfde voorwaarden moeten voldoen.

Niet elke ondervraging valt bijgevolg onder deze definitie>l Het moet echter wel onderstreept worden dat zodra duidelijk is dat de betrokken persoon een verdachte is van een misdrijf dat beantwoordt aan de wettelijke minimumdrempel (zie verder), men zo snel mogelijk moet werken naar een verhoor en naar de mededeling van zijn rechten vóór dit verhoor. Vanaf het ogenblik van vrijheidsbeneming dienen zijn rechten in elk geval gewaarborgd te worden. met inbegrip van het contact met de gekozen advocaat of de permanentie van de balie, en het wachten op de advocaat alvorens het verhoor te kunnen aanvangen overeenkomstig de nieuwe wettelijke bepalingen (zie verder).

Bovendien is op te merken dat in vele zaken waarin geen sprake is van arrestatie of voorlopige hechtenis, het verhoor van de verdachte niet echt dadelijk noodzakelijk is omdat er meer dan voldoende materiële bewijsmiddelen en/of getuigenverklaringen aanwezig zijn. In zulk geval is het aangewezen betrokkene gewoonweg in kennis te stellen dat hij kan vragen om verhoord te worden en hem aan te raden een advocaat te raadplegen alvorens zich aan te melden voor dat verhoor. Indien het openbaar ministerie beslist strafrechtelijke vervolgingen in te stellen is het echter aangewezen dat de beklaagde zou verhoord worden volgens de bepalingen van de wet. Zowel het openbaar ministerie als de rechtbank moeten in dat geval immers op de hoogte zijn van het gedetailleerd standpunt van de beklaagde.

Vallen niet onder begrip verhoor dat het recht opent op bijstand van een advocaat: bijvoorbeeld:ll

Een buurtonderzoek waarbij de politie enkel naar mogelijke inlichtingen op zoek gaat;

Het rapporteren of noteren van spontane of terloopse gezegdes, uitlatingen, aanwijzingen of verklaringen toevertrouwd bij gelegenheid van een opleiding, een plaatsbezoek, een wedersamenstelling of eender welke actie van de politie die niet kadert in een gedirigeerde ondervraging van betrokken persoon. Wat het plaatsbezoek betreft dat georganiseerd wordt met het oog op de reconstructie van de feiten wordt evenwel verwezen naar de nieuwe bepaling betreffende de aanwezigheid van de partijen en hun advocaten (zie verder);

Het verzamelen van algemene inlichtingen (inwinnen van toelichtingen door gesprekken - verklaringen) tijdens de eerste fase van onderzoek op de plaats waar een wanbedrijf of een misdaad werd gepleegd, waarbij de politie tracht zich een beeld te vormen van de omstandigheden en de rol van de betrokken personen. Indien tijdens deze fase belangrijke elementen aan het licht komen zal de betrokkene echter nadien op het politiebureel of soms ter plaatse worden verhoord=. Deze geleide ondervraging zal dan echter wel beantwoorden aan het begrip "verhoor":

De toestemming tot het uitvoeren van een huiszoeking, de toestemming om een hoeveelheid bloed, wangslijmvlies of haarwortels af te nemen ter vergelijking van het DNA profiel, het nemen van een monster, de inbeslagneming;

Schriftelijk overgemaakte verklaringen of vragenlijsten waarin beperkte informatie wordt gevraagd;

Verklaringen die betrekking hebben op de fase van strafuitvoering, genadeverzoek, eerherstel, verbeurdverklaring, of aanmaning tot betalen van boetes of gerechtskosten.

Wat betreft het rapporteren of noteren van spontane of terloopse gezegdes, uitlatingen, aanwijzingen of verklaringen is eveneens te verwijzen naar het arrest van het EHRM inzake Titarenko t. Oekraïne21• Er bestaat inderdaad een groot verschil tussen het rapporteren van spontane uitlatingen van een verdachte toevertrouwd tijdens een overbrenging, of inlichtingen bekomen van deze laatste bij gelegenheid van de vaststellingen bij heterdaad buiten de context van een verhoor22, en de situatie waarin een verdachte "spontaan" een misdrijf bekent bij gelegenheid van een "zogezegd vertrouwelijk gesprek" tijdens een "bezoek" door vier politieagenten in de cel waar betrokkene opgesloten is, zoals dit het geval was in de zaak Titarenko.

Het tijdelijk ophouden van een persoon met het oog op het uitvoeren van een beperkte opsporingshandeling (DNA, vingerafdrukken, e.a.) is geen verhoor en valt evenmin onder het begrip arrestatie of voorlopige hechtenis.

Elementen à décharge moeten uiteraard ook steeds genoteerd worden!

Verder is te onderstrepen dat de nieuwe regels geen betrekking hebben op een verhoor betreffende bijvoorbeeld de identiteit, inlichtingen, of de teruggave van overtuigingsstukken maar wel op een inhoudelijk verhoor inzake een ten laste gelegd misdrijf met het oog op het verzamelen van bewijselementen.

Te volgen werkwijze bij capaciteitstekort

De impact van de nieuwe regels inzake het verhoor, inzonderheid het recht op bijstand van een advocaat, kan tot gevolg hebben dat in een groot aantal zaken, het wegens schaarste van middelen niet mogelijk zal zijn om ze toe te passen, en de politiediensten verplicht zullen zijn zich te beperken tot het noteren van de voor de verdere afwerking van het opsporingsonderzoek noodzakelijke inlichtingen teneinde de organisatie van de politiediensten die nodig is om de veiligheid van de burgers te waarborgen niet in gevaar te brengen of te destabiliseren.

De minimumdrempel die de wetgever vooropstelde met betrekking tot de bijstand van een advocaat inzake het verhoor van een verdachte, inzonderheid dat de feiten die hem ten laste kunnen worden gelegd een misdrijf betreffen waarvan de straf aanleiding kan geven tot het verlenen van een bevel tot aanhouding, heeft tot gevolg dat hij van toepassing is op het merendeel van de misdrijven.

Teneinde een oplossing te vinden om de schaarste van middelen te ondervangen en de organisatie van de openbare veiligheid niet in gevaar te brengen, is het aangewezen telkens het bij gemis aan middelen of tijd onmogelijk blijkt dadelijk een verhoor af te nemen overeenkomstig de nieuwe regels, en de politie beschikt over voldoende andersoortige bewijselementen (materiële vaststellingen, getuigenp de te verhoren persoon ter kennis te brengen dat hij het recht heeft een verhoor te vragen en hem te informeren over de rechten die hij geniet met betrekking tot die ondervraging, inzonderheid het recht op bijstand van een advocaat. Deze rechten worden grondig besproken in het kader van onderhavige omzendbrief.

De in fine voorgestelde werkwijze bij capaciteitsproblemen beoogt enkel de stabiliteit van de werking van de politiediensten die tevens instaan voor het waarborgen van de openbare veiligheid niet in gevaar te brengen, en geldt niet voor de behandeling van zaken waarbij de ondervraagde persoon van zijn vrijheid benomen wordt.

ll. FASE OPSPORINGSONDERZOEK

A. Nieuwe rechten voor elke te verhoren persoon ongeacht de hoedanigheid waarin de persoon verhoord wordt

1. Inleidend

Art. 47bis Sv bevat voortaan niet alleen de bepalingen inzake het verhoor van personen, doch eveneens bepalingen die enerzijds de situatie ondervangen van een verhoorde die de hoedanigheid van verdachte verkrijgt tijdens het verhoor, en anderzijds van een verdachte die vrij was van komen en gaan en gedurende het verhoor van zijn vrijheid wordt benomen.

2. Proportionaliteit van de nieuwe regels inzake het verhoor van personen

De implementatie van de Salduz rechtspraak leidt tot nieuwe regels inzake verhoor die verschillen naargelang van het feit of de verhoorde persoon aangehouden wordt of in vrijheid blijft.

Er ontstaan dus ook verschillen tussen de regels inzake personen die verhoord worden in hoedanigheid van verdachte en de anderen. Wat het politieverhoor betreft wordt bijgevolg aanbevolen vóór aanvang van een verhoor voor de meest ingrijpende regeling te kiezen indien de mogelijkheid bestaat dat de persoon gearresteerd zal worden. Blijkt zulks in de loop van een verhoor, zal de meest ingrijpende regeling meteen moeten toegepast worden, en dit verhoor meteen moeten onderbroken worden.

Hierna volgen de toe te passen regels gaande van de minst ingrijpende situatie tot deze waarin de verhoorde gearresteerd wordt.

3. Mededelingen bij aanvang van elk verhoor - Art. 47bis § 1 Sv

Artikel 47bis van het Wetboek van strafvordering schrijft een aantal regels voor die moeten geëerbiedigd worden bij het verhoor van een persoon. Deze verplichtingen gelden ongeacht de hoedanigheid waarin een persoon wordt verhoord, en het gaat dus zowel om slachtoffers, getuigen, aangevers als verdachten.

Om pragmatische redenen werden de bepalingen van het oorspronkelijke artikel zoveel als mogelijk behouden. Daartoe werden ze ondergebracht in een nieuw genummerde paragraaf, die §1 wordt. Paragraaf 1 betreft aldus de mededelingen die moeten worden gedaan aan alle verhoorden bij het begin van elk verhoor, dus op het moment dat het verhoor wordt aangevat.

Bij het verhoren van personen, ongeacht in welke hoedanigheid zij worden verhoord, worden bijgevolg voortaan tenminste de volgende regels in acht genomen (art. 47bis, § 1 Sv):

1° leder verhoor begint met de beknopte mededeling van de feiten waarover de ondervraagde persoon zal worden verhoord en de mededeling aan de ondervraagde persoon dat:

a) hij kan vragen dat alle vragen die hem worden gesteld en alle antwoorden die hij geeft, worden genoteerd in de gebruikte bewoordingen;

b) hij kan vragen dat een bepaalde opsporingshandeling wordt verricht of een bepaald verhoor wordt afgenomen;

c) zijn verklaringen als bewijs in rechte kunnen worden gebruikt;

d) hij niet kan verplicht worden zichzelf te beschuldigen.

Al deze elementen worden nauwkeurig in het proces-verbaal van verhoor opgenomen.

In de nieuw genummerde paragraaf 1 worden bijgevolg twee nieuwe rechten toegevoegd namelijk:

de beknopte mededeling van de feiten waarover de persoon zal worden verhoord

de mededeling van het recht zichzelf niet te beschuldigen.

4. Beknopte kennisgeving van de feiten waarover men verhoord wordt

leder verhoor begint met de beknopte mededeling van de feiten waarover de ondervraagde persoon zal worden verhoord.

Het is vanzelfsprekend niet de bedoeling dat de politiediensten voorafgaand aan het eerste verhoor reeds een uitgebreide toelichting moeten geven betreffende de omstandigheden van het (de) feit(en) zelf. Bovendien zou dit vaak ook nog niet mogelijk zijn omdat de feiten meestal nog niet vaststaan in dit stadium van de procedure en het eerste verhoor juist tot doel heeft de feiten te reconstrueren, de puzzelstukken bij elkaar te leggen en de waarheid aan het licht te brengen.

Door het geven van een beknopte toelichting over de aard van de feiten wordt enkel beoogd de verhoorde in kennis te stellen van het soort dossier waarover hij zal worden ondervraagd (bv. diefstal, slagen en verwondingen, verkrachting, .. ) waarbij het natuurlijk gaat om een voorlopige juridische omschrijving of kwalificatie23.

Uiteraard moet die toelichting de verhoorde in staat stellen te weten over welk feit(en) hij zal worden verhoord. Vage omschrijvingen zoals bv. "diefstallen" of "slagen en verwondingen" in het algemeen voldoen niet. Er moet dus wel ten minste een verband of omstandigheid gepreciseerd worden zodat de persoon weet waarover het zal gaan, zelfs al staat de juridische kwalificatie nog niet met zekerheid vast. Indien het om een veelheid van feiten gaat is het wel aan te bevelen de omschrijving voldoende ruim te houden.

Het is bovendien aan te bevelen de gegeven beknopte kennisgeving te noteren in het proces-verbaal van verhoor of in voorkomend geval in de uitnodiging (zie verder), zodat later geen betwisting kan ontstaan over wat juist meegedeeld werd.

5. Zwijgrecht "light versie"

leder verhoor begint met de mededeling aan de verhoorde dat "Hij niet kan verplicht worden zichzelf te beschuldigen".

Met betrekking tot het recht zichzelf niet te beschuldigen (d) is te onderstrepen dat het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te beschuldigen niet woordelijk worden voorzien in artikel 6 EVRM, maar wel in het artikel 14.3.g) van het Internationaal Verdrag inzake de Burgerrechten en Politieke rechten.

Nochtans is het weinig zinvol het recht om geen verklaring af te leggen of niet te antwoorden op vragen op te nemen bij klagers, slachtoffers, aangevers of getuigen. Soms is het zelfs tegenstrijdig bijvoorbeeld voor personen die wettelijk gehouden zijn om een verklaring af te leggen, zoals de getuige, al dan niet onder eed. De getuige is verplicht de vragen van de onderzoeksrechter te beantwoorden. Indien de getuige verschijnt, de eed aflegt, maar dan weigert een verklaring af te leggen, wordt hij gelijkgesteld met degene die heeft geweigerd te verschijnen en kan hij aldus de strafsanctie oplopen zoals omschreven in artikel 80 van het Wetboek van strafvordering. 24

Wel achtte de wetgever het zinvol om het recht zichzelf niet te beschuldigen mee te delen aan slachtoffers, aangevers en getuigen, zodat zij hun rechten desbetreffend kennen, inzonderheid indien hun eigen optreden eventueel ook iets strafrechtelijks zou kunnen bevatten.

Vandaar dat dit recht wordt opgenomen in paragraaf 1, geldend voor elk verhoor ongeacht de hoedanigheid van de verhoorde. Wanneer het gaat om een verdachte omschrijft art. 47bis, § 2 het zwijgrecht scherper.

6. Overige mededelingen van art. 47bis Sv

1° De overige bepalingen van het bestaande art. 47bis Sv blijven ongewijzigd deel uitmaken van art. 47bis, § 1, 2° t.e.m. 5°, namelijk:

2° Eenieder die ondervraagd wordt, mag gebruik maken van de documenten in zijn bezit, zonder dat daardoor het verhoor wordt uitgesteld. Hij mag, tijdens de ondervraging of later, eisen dat deze documenten bij het proces-verbaal van het verhoor worden gevoegd of ter griffie worden neergelegd.

3° Het proces-verbaal vermeldt nauwkeurig het tijdstip waarop het verhoor wordt aangevat, eventueel onderbroken en hervat, alsook beëindigd. Het vermeldt nauwkeurig de identiteit van de personen die in het verhoor, of in een gedeelte daarvan, tussenkomen, en het tijdstip van hun aankomst en vertrek. Het vermeldt ook de bijzondere omstandigheden en alles wat op de verklaring of de omstandigheden waarin zij is afgelegd, een bijzonder licht kan werpen.

4° Aan het einde van het verhoor geeft men de ondervraagde persoon het proces-verbaal van zijn verhoor te lezen, tenzij hij vraagt dat het hem wordt voorgelezen. Er wordt hem gevraagd of hij zijn verklaringen wil verbeteren of daaraan iets wil toevoegen.

5° Indien de ondervraagde persoon zich in een andere taal dan die van de procedure wenst uit te drukken, wordt ofwel een beroep gedaan op een beëdigd tolk, ofwel worden zijn verklaringen genoteerd in zijn taal, ofwel wordt hem gevraagd zelf zijn verklaring te noteren. Indien het verhoor met behulp van een tolk wordt afgenomen, worden diens identiteit en hoedanigheid vermeld.

B. Nieuwe rechten van elke persoon die verhoord wordt aangaande misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd

1. Mededelingen vóór aanvang van het verhoor van een al dan niet van zijn vrijheid benomen verdachte -Art. 47bis § 2 Sv

De in art. 47bis, § 1 opgenomen algemene regels geldend bij elk verhoor blijven onverkort gelden.

Verder wordt, vooraleer wordt overgegaan tot het verhoor van een persoon aangaande misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd, aan de te ondervragen persoon op beknopte wijze kennis gegeven van de feiten waarover hij zal worden verhoord (art. 47bis, § 2).

Bovendien wordt hem meegedeeld dat:

1° hij niet verplicht kan worden zichzelf te beschuldigen;

2° hij de keuze heeft, na bekendmaking van zijn identiteit, om een verklaring af te leggen, te antwoorden op de hem gestelde vragen of te zwijgen;

3° hij het recht heeft om voor het eerste verhoor een vertrouwelijk overleg te hebben met een advocaat naar keuze of een hem toegewezen advocaat, in zoverre de feiten die hem ten laste kunnen worden gelegd een misdrijf betreffen waarvan de straf aanleiding kan geven tot het verlenen van een bevel tot aanhoudingä.:.

4° Bijkomende mededeling aan een niet van zijn vrijheid benomen verdachte: zie verder

Indien de te ondervragen persoon over onvoldoende inkomsten beschikt, zijn de artikelen 508/13 tot en met 508/18 van het Gerechtelijk Wetboek betreffende de toekenning van de gedeeltelijke of volledige kosteloosheid van de juridische tweedelijnsbijstand onverminderd van toepassing.

Alleen de meerderjarige te ondervragen persoon kan vrijwillig en weloverwogen afstand doen van het in het eerste lid, 3° bedoelde recht (om voor het eerste verhoor een vertrouwelijk overleg te hebben met een advocaat). Hij moet de afstand schriftelijk doen, in een door hem gedateerd en ondertekend document.

Indien het eerste verhoor op schriftelijke uitnodiging geschiedt, kunnen de in het eerste lid, 1°, 2° en 3° vermelde rechten, evenals de beknopte mededeling van de feiten waarover de te ondervragen persoon zal worden verhoord, reeds ter kennis gebracht worden in deze uitnodiging, waarvan een kopie gevoegd wordt bij het proces-verbaal van verhoor. In dat geval wordt betrokkene geacht een advocaat te hebben geraadpleegd alvorens zich aan te melden voor het verhoor.

Indien het verhoor niet op uitnodiging geschiedt, of indien bij de uitnodiging de in het vierde lid bepaalde elementen niet zijn vermeld, kan het verhoor op verzoek van de te ondervragen persoon éénmalig worden uitgesteld, teneinde hem de gelegenheid te geven een advocaat te raadplegen.

Al deze elementen worden nauwkeurig opgenomen in een proces-verbaal.

In de nieuwe paragraaf 2 van art. 47bis Sv wordt de informatie omschreven die moet worden meegedeeld aan een persoon die wordt verhoord inzake misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd en dit vooraleer het verhoor een aanvang neemt.

De nieuwe rechten worden hier opgesomd die moeten worden meegedeeld aan alle personen die worden verhoord over misdrijven die hen ten laste kunnen worden gelegd, en dit ongeacht het feit of ze aangehouden zijn of niet.

Die nieuwe rechten betreffen:

De beknopte kennisgeving van de feiten waarover men verhoord wordt; Het zwijgrecht;

Het recht op een aan het eerste verhoor voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg met een advocaat (naar keuze of een aan hem toegewezen advocaat);

Het recht op een schriftelijke verklaring betreffende zijn rechten (zie verder art. 47bis, § 4).

Gelet op de aard van deze mededelingen moeten zij voorafgaandelijk aan het verhoor worden meegedeeld. De mededelingen die overeenkomstig art. 47bis, § 1 Sv moeten worden gedaan bij de aanvang van het verhoor blijven zoals gezegd onverminderd van toepassing.

De bepaling geeft duidelijk aan dat het een verhoor betreft aangaande misdrijven die ten laste kunnen worden gelegd aan de ondervraagde persoon. Het gaat dus niet om het verhoor betreffende bijvoorbeeld de identiteit, inlichtingen of de teruggave van overtuigingsstukken maar om een inhoudelijk verhoor inzake een tenlaste gelegd misdrijf met het oog op het verzamelen van bewijselementen. Er wordt verwezen naar het hoofdstuk betreffende het begrip verhoor.

Vooraleer wordt overgegaan tot het verhoor van een persoon aangaande misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd, wordt aan de te ondervragen persoon op beknopte wijze kennis gegeven van de feiten waarover hij zal worden verhoord.

Dit nieuw inhoudelijk element is gelijklopend voor de §1 en §2 van art. 47bis Sv. Er wordt bijgevolg verwezen naar hetgeen reeds werd uiteengezet.

2. Mededeling vóór aanvang van het verhoor van een niet van zijn vrijheid benomen verdachte (art. 47bis § 2 Sv aanvulling: arrest nr. 7/2013 van 14 februari 2013 van het Grondwettelijk Hof 8.14.4)

Richtlijn

De persoon die moet worden ondervraagd over misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd, moet erover worden ingelicht dat hij niet aangehouden is en dat hij bijgevolg op elk ogenblik kan gaan en staan waar hij wil.

Commentaar

Het Grondwettelijk Hof stelde dat: "Het is juist dat de advocaat, met wie de ondervraagde verdachte in principe een voorafgaand vertrouwelijk overleg heeft gehad hem hoogstwaarschijnlijk eraan heeft herinnerd dat, aangezien hij niet aangehouden is, hij het recht heeft het verhoor op elk ogenblik te beëindigen. Evenwel, vanaf het ogenblik dat de wetgever het criterium van de vrijheidsbeneming in aanmerking neemt voor de toekenning van het recht om door een advocaat te worden bijgestaan tijdens de ondervraging en hij de uitsluiting van de personen wier vrijheid niet is beroofd, van dat recht verantwoordt door het feit dat zij in staat zijn het verhoor op elk ogenblik te verlaten, in voorkomend geval om opnieuw overleg te plegen met een advocaat, moet hij zich ervan vergewissen dat de betrokken personen zich bewust zijn van het feit dat hun vrijheid niet is beroofd en dat zij het kantoor waar zij worden ondervraagd bijgevolg vrij kunnen verlaten (B.14.2). Dat geldt des te meer daar in sommige gevallen de ondervraagde verdachte geen voorafgaand vertrouwelijk overleg met een advocaat heeft gehad, ofwel omdat art. 47bis, § 2, eerste lid, 3° van het Wetboek van strafvordering dat recht uitsluit voor de feiten waarover hij wordt ondervraagd, ofwel omdat hij daarvan op geldige wijze heeft afgezien" (B.14.3).

Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 14 februari 2013 vernietigt art. 47bis, § 2, eerste lid Sv in zoverre het de bovenvermelde mededeling niet bevat doch handhaaft de gevolgen van die bepaling tot het optreden van de wetgever en uiterlijk tot 31 augustus 2013. De bovenvermelde richtlijn is reeds op 13 maart 2013 ingegaan ingevolge het addendum V van de omzendbrief COL 8/2011.

3. Zwijgrecht "zware versie"

Vooraleer wordt overgegaan tot het verhoor van een persoon aangaande misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd, wordt aan de te ondervragen persoon meegedeeld dat:

1° hij niet kan verplicht worden zichzelf te beschuldigen;

2° hij de keuze heeft - na bekendmaking van zijn identiteit - om een verklaring af te leggen, te antwoorden op de hem gestelde vragen of te zwijgen;

Vóór de aanvang van het verhoor dient de verdachte in kennis gesteld te worden van zijn recht om zichzelf niet te beschuldigen en van het zwijgrecht. Dit laatste is op een meer positieve en actieve wijze omschreven via de verschillende handelingen die hij kan ondernemen: hij kan verkiezen een verklaring af te leggen, hij kan verkiezen te antwoorden op de vragen die hem zullen worden gesteld of hij kan ook verkiezen te zwijgen.

Inspiratie voor deze regeling werd gehaald in Frankrijk, waar in een op 13 oktober 2010 ingediend wetsontwerp27, het zwijgrecht als volgt werd geconcretiseerd: «La personne placée en garde à vue est informée au début de son audition qu'elle a Ie choix, après avoir décliné son identité, de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sant posées oude se taire».

Uit de wettekst volgt bijgevolg duidelijk dat de bekendmaking van zijn identiteit een verplichting is die niet kadert in het zwijgrecht.

Het zwijgrecht betreft de verklaringsvrijheid van verdachte maar het sluit niet uit dat de verdachte wordt verplicht mee te werken met het gerecht en dat dwangmaatregelen kunnen worden gebruikt zoals de afname van een DNA-staal28.

4. Schriftelijke verklaring van rechten (art. 47bis, § 4 Sv)

Een nieuwe vierde paragraaf werd ingevoegd in art. 47bis Sv en heeft betrekking op de verklaring van rechten voor alle verdachten. Art. 47bis, § 4 bepaalt dat aan de in paragrafen 2 en 3 bedoelde personen voor het eerste verhoor een schriftelijke verklaring van de rechten bedoeld in de paragrafen 2 en 3 wordt overhandigd. Het gaat dus om de personen die in de hoedanigheid van verdachte worden gehoord, ongeacht of ze van hun vrijheid benomen worden. Op de uitwerking van de rechten van de verdachten die van hun vrijheid benomen worden wordt verder ingegaan.

Deze nieuwigheid vloeit voort uit de evolutie op het niveau van de Europese Unie en de daar aan de gang zijnde onderhandelingen inzake het ontwerp van richtlijn betreffende het recht op informatie over de rechten in de strafprocedure en informatie over de beschuldiging29•

Paragraaf 4 poneert het principe dat aan elke verdachte, ongeacht of hij al dan niet aangehouden is, voorafgaandelijk aan het eerste verhoor een schriftelijke verklaring van rechten moet worden overhandigd.

De concrete uitwerking van deze verklaring van rechten wordt aan de Koning overgelaten. Deze meer flexibele werkwijze laat toe om zeer concreet te bepalen welke vorm deze verklaring van rechten moet aannemen; welke rechten juist in welke verklaring zullen worden overhandigd; de formulering die in een eenvoudige en verstaanbare taal moet zijn, en zo verder'".

De inhoudelijke wijzigingen of toevoegingen aan dit artikel betreffen de specifieke rechten van een persoon die verhoord wordt aangaande misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd (of verdachte) inzonderheid :

1) het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te beschuldigen;

2) recht om ingelicht te worden over de feiten waarover men verhoord wordt;

1) de mededeling dat hij niet van zijn vrijheid benomen is en dat hij bijgevolg op elk ogenblik kan gaan en staan waar hij wil;

1) recht op een voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg met een advocaat en in voorkomend geval door hem te worden bijgestaan en de regels inzake afstand;

2) de verklaring van rechten;

1) de eventuele kosteloze rechtsbijstand;

1) de bepalingen inzake het verhoor op uitnodiging of zonder uitnodiging;

2) de rechten toegekend aan personen die van hun vrijheid benomen zijn.

 

Het Koninklijk besluit van 16 december 2011 dat in uitvoering van artikel 47bis, § 4 Sv de vorm en de inhoud heeft bepaald van de verklaring van rechten zal bijgevolg moeten gewijzigd worden ingevolge het arrest van 14 februari 2013 van het Grondwettelijk Hof.

5. Recht op een voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg met een advocaat (art. 47bis, § 2, eerste lid 3° Sv)

Vooraleer wordt overgegaan tot het verhoor van een persoon aangaande misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd, wordt aan de te ondervragen persoon meegedeeld dat hij het recht heeft om voor het eerste verhoor een vertrouwelijk overleg te hebben met een advocaat naar keuze of een hem toegewezen advocaat, in zoverre de feiten die hem ten laste kunnen worden gelegd een misdrijf betreffen waarvan de straf aanleiding kan geven tot het verlenen van een bevel tot aanhoudingll.:.

 Betreft enkel het eerste verhoor

Uit de toelichting van het wetsvoorstel blijkt dat de wetgever ervan uitgaat dat het vertrouwelijk overleg vooral dient gegarandeerd te worden naar aanleiding van het eerste verhoor, gelet op de precaire situatie waarin de verhoorde zich dan bevindt gezien hij voor het eerst in contact komt met de politionele en gerechtelijke autoriteiten. Bij een navolgend verhoor is de situatie enigszins anders.

Het komt aan de betrokkene toe om regelmatig contact te houden met zijn advocaat. Indien betrokkene niet is aangehouden, beschikt hij over vrijheid van komen en gaan en kan hij alle schikkingen treffen om zijn advocaat te zien. Het kan volgens de wetgever niet de bedoeling zijn dat de politiediensten voor elk navolgend verhoor een voorafgaandelijk consultatierecht moeten garanderen32. De verdachte heeft wel het recht om een nieuw verhoor te vragen na overleg met zijn advocaat. Dit kon al op basis van de oorspronkelijke wetgeving, namelijk art. 47bis, § 1, 1, b, Sv.

Uiteraard moet de verdachte opnieuw kunnen genieten van dit recht bij elke nieuwe opsporing of vervolging (of uitbreiding vanü wegens nieuwe feiten die niet begrepen waren in de eerdere verhoren.

Gezien volgens de Salduz-rechtspraak het overleg met een advocaat in de eerste plaats tot doel heeft om het zwijgrecht van de verdachte effectief te maken en te garanderen zodat de verdachte met kennis van zaken en op grond van objectieve informatie de beslissing kan nemen om al dan niet een verklaring af te leggen, maakt de bespreking ervan tussen de advocaat en zijn cliënt ongetwijfeld deel uit van het voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg.

Verder kunnen de volgende zaken in dit voorafgaandelijk overleg aan bod komen: informatie inzake de procedure en de rechten van de verdachte in het algemeen, bespreking van de zaak en organisatie van de verdediging, zoeken naar ontlastende bewijzen, voorbereiding van de ondervraging, morele ondersteuning33.

Richtlijn

Rekening houdend met de opdracht van de advocaat tijdens het voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg, dient deze op beknopte wijze in kennis gesteld te worden van de feiten waarop het verhoor van de verdachte betrekking heeft. Deze kennisgeving wordt verricht vóór het vertrouwelijk overleg en ze wordt genoteerd in het proces-verbaal van verhoor.

Niettegenstaande uit het arrest van het Grondwettelijk Hof blijkt dat de overwegingen met betrekking tot de beknopte kennisgeving van de feiten aan de advocaat kaderen in de situatie waarbij de verdachte gearresteerd wordt, zijn deze overwegingen eveneens pertinent ten aanzien van de advocaat van niet gearresteerde verdachten die hun recht op voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg invullen. De overwegingen onder het hierna geciteerde punt B.36.2 zijn trouwens niet gelimiteerd tot gearresteerden.

Het beschikkend gedeelte van het arrest maakt bij de verwerping van de beroepen voorbehoud van de interpretatie vermeld in B.36.2 rekening houdend met hetgeen vermeld is in B.37. Deze interpretatie is van toepassing op de verhoren van verdachten afgenomen vanaf de bekendmaking van het arrest in het Belgisch Staatsblad, namelijk vanaf 11 maart 2013.

Ingeval de te verhoren verdachte werd geconvoceerd op schriftelijke uitnodiging met kennisgeving van zijn rechten bevat deze uitnodiging reeds de beknopte mededeling van de feiten (zie hierna). De verdachte kan die uitnodiging overhandigen aan zijn advocaat, die alzo kennis kan nemen van de feiten waarover zijn cliënt zal verhoord worden.

In de andere gevallen dient vóór de aanvang van het eerste verhoor van een niet gearresteerde persoon aangaande misdrijven die hem ten laste kunnen gelegd worden (waarvan de straf aanleiding kan geven tot het verlenen van een bevel tot aanhouding) onder meer worden meegedeeld dat hij/zij het recht heeft op een aan het eerste verhoor voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg met een advocaat en wordt de beknopte kennisgeving gegeven van de feiten waarover het verhoor gaat. Bovendien kan betrokkene het verhoor éénmalig doen uitstellen teneinde hem/haar de gelegenheid te geven een advocaat te raadplegen. In die gevallen en zo betrokkene geen afstand doet (of kan doen) van het recht op een voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg zal hij in bezit worden gesteld van een schriftelijke uitnodiging (zie hierna) met kennisgeving van zijn rechten inclusief de beknopte kennisgeving van de feiten.

Commentaar

In het kader van de procedure voor het Grondwettelijk Hof hebben de verzoekende partijen de wetgever verweten geen toegang tot het strafdossier van de te verhoren persoon vóór het voorafgaand vertrouwelijk overleg met de advocaat te hebben toegelaten en geregeld.

Het Hof overweegt dat geen enkele bepaling de advocaat, die een verdachte die van zijn vrijheid is benomen moet bijstaan in het kader van de toepassing van de wet van 13 augustus 2011, toelaat om inzage te hebben in het strafdossier.

Het Hof stelt verder "De regeling van de toegang tot het dossier vanaf dat ogenblik riskeert overigens een werkoverlast te veroorzaken voor de onderzoekers, alsook voor de magistraten die met het dossier zijn belast, die met name zullen moeten nagaan welke stukken ter kennis mogen worden gebracht van de advocaat en zijn cliënt, zonder het verdere verloop van het onderzoek of de rechten en de veiligheid van derden in gevaar te brengen, alsook een vertraging bij het plegen van het vertrouwelïk overle die onvereni baar riskeert te zïn met de voor de vrijheidsbeneming opgelegde termijn van ten hoogste 24 uu 4". "Het is echter evident dat de advocaat de persoon die zal worden verhoord, niet op nuttige wijze kan adviseren wanneer hij geenszins op de hoogte is van de feiten en de context waarin die persoon ertoe is gebracht te worden ondervraagd. Het is immers mogelijk dat. ondanks het feit dat de betrokken persoon op beknopte wijze is geïnformeerd over de feiten waarover hij zal worden verhoord met toepassing van artikel 47bis, § 2, eerste lid, van het Wetboek van strafvordering, die persoon niet in staat is die gegevens op correcte wijze door te geven aan de advocaat die hem zal bijstaan. Er dient derhalve te worden aangenomen dat, opdat hij zijn opdracht kan vervullen en naar gelang van de omstandigheden en de kenmerken van de betrokken persoon, de politieambtenaar, de procureur des Konings of de onderzoeksrechter ook zelf de advocaat moeten inlichten over de feiten waarop het verhoor betrekking heeft35."

Richtlijn

De zwaarste verkeersinbreuken (bijvoorbeeld dodelijk ongeval, vluchtmisdrijf met gekwetste, p zijn strafbaar met 1 jaar gevangenisstraf. Voortaan hebben de personen die ervan verdacht worden dergelijke wanbedrijven te hebben gepleegd, het recht om een aan het verhoor voorafgaand vertrouwelijk gesprek te hebben met een advocaat. Een lijst van deze wanbedrijven wordt in bijlage gevoegd.

Inzake verkeer, inzonderheid wanneer het gaat om de bovenvermelde zwaarste verkeersinbreuken, worden de politiediensten bij hoogdringendheid geroepen om vaststellingen te doen ter plaatse en bijstand te verlenen aan de betrokken personen. Ze treden in de regel op kort nadat het misdrijf werd gepleegd in omstandigheden van heterdaad of daarmee vergelijkbaar. Deze situaties zijn in elk opzicht vergelijkbaar met de eerste fase van onderzoek op de plaats waar een wanbedrijf of een misdaad werd gepleegd waarbij de politie zich een beeld tracht te vormen van de omstandigheden en de rol van betrokken personen.

Teneinde het recht van verdediging te waarborgen is het van het hoogste belang niet enkel over te gaan tot de vaststellingen ter plaatse en ze nauwkeurig te noteren alsook de materiële bewijzen te beschermen, doch is het eveneens geboden alle nuttige inlichtingen te vragen aan de betrokken personen en eventuele getuigen. Gelet op het feit dat personen die ervan verdacht worden een van de bovenvermelde misdrijven (zie lijst in bijlage) te hebben gepleegd recht hebben op een vertrouwelijk overleg met een advocaat vóór het verhoor, zal dit recht hen ter kennis gebracht worden, doch zal hen evenwel ter plaatse gevraagd worden alle nuttige inlichtingen te verschaffen teneinde hun recht van verdediging te beschermen in het kader van het verder verloop van de procedure. Teneinde de situatie ter plaatse te kunnen inschatten is het aangewezen de betrokkenen te vragen wie de voertuigen bestuurde, welke richting ze volgden en welke manoeuvers werden uitgevoerd. Er worden geen vragen gesteld over aansprakelijkheid en fout, enkel over wat bijdraagt tot het vaststellen tot de feitelijke situatie ter plaatse.

Gezien elke weggebruiker betrokken bij een verkeersongeval een misdrijf zou kunnen gepleegd hebben, wordt elkeen verhoord als verdachte, voorzover het verkeersmisdrijf dat hem ten laste gelegd kan worden strafbaar is met een gevangenisstraf van één jaar of meer. Dit geldt uiteraard niet voor de loutere getuigen. 36

In die gevallen en zo betrokkene geen afstand doet (of kan doen) van het recht op een voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg zal hij in bezit worden gesteld van een schriftelijke uitnodiging (zie hierna) met kennisgeving van zijn rechten inclusief de beknopte kennisgeving van de feiten.

Zolang de politiediensten niet beschikken over een ter plaatse consulteerbare databank teneinde onmiddellijk te kunnen nagaan of een betrokken persoon zich in een toestand van herhaling bevindt waardoor de verkeersinbreuk strafbaar zou zijn met 1 jaar gevangenisstraf, zal wat betreft de toekenning van het recht op een voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg met een advocaat geen rekening gehouden worden met een mogelijke strafverzwaring ingevolge herhaling.

Commentaar

Het Grondwettelijk Hof37 onderstreept dat het oorspronkelijk wetsvoorstel alleen de personen uitsloot van het recht om vertrouwelijk overleg met een advocaat die werden verhoord over feiten die hun ten laste konden worden gelegd en geen aanleiding konden geven tot het verlenen van een bevel tot aanhouding38. Dit werd ten andere als volgt toegelicht in de parlementaire handelingen: "De drempel leggen op misdrijven die in aanmerking komen voor voorlopige hechtenis (strafbaar met 1 jaar gevangenisstraf) is opportuun gezien de zwaarste verkeersinbreuken (bijvoorbeeld dodelijk ongeval, vluchtmisdrijf met gekwetste, alcohol in staat van herhaling,fJ hieronder vallen, terwijl anderzijds de lijst van wanbedrijven uit het Strafwetboek strafbaar met minder dan 1 jaar opsluiting eerder klein is. Anderzijds is het ook consequent met de andere drempel die werd ingebouwd, namelijk de vrijheidsberoving".

Met de uitsluiting van alle verkeersinbreuken wilde de wetgever de complete chaos vermijden39. Naar aanleiding van de hoorzittingen door de Senaatscommissie voor de Justitie heeft de wetgever geopteerd om het hele verkeerscontentieux uit te sluiten van het toepassingsgebied van het recht op overleg met een advocaat, en dit met inbegrip van de zwaarste misdrijven omdat een voorafgaande consultatierecht orPcaniseren voor alle verkeerszaken onmogelijk zou zijn gelet op het enorme aantal 0. Het Grondwettelijk Hof oordeelde dat het aanvaardbaar is dat de wetgever, om redenen van praktische werkbaarheid, de gevallen van aan het verhoor voorafgaand vertrouwelijk overleg met een advocaat wil beperken voor de verdachten wier vrijheid niet is benomen, en dat een criterium werd afgeleid uit de ernst van het misdrijf en de zwaarte van de opgelopen straf41•

De uitsluiting van het volledig verkeerscontentieux, met inbegrip van de zwaarste misdrijven die zich in die materie kunnen voordoen acht het Grondwettelijk Hof daarentegen niet redelijk verantwoord. Het Grondwettelijk Hof stelt dat: "De persoon die ervan verdacht wordt één van de in artikel 138, 6°, 6°bis en 6°ter, van het Wetboek van strafvordering bedoelde wanbedrijven te hebben gepleegd, bevindt zich immers, wat betreft zijn kwetsbaarheid ten aanzien van de overheid die overgaat tot het verhoren, en zijn daaruit voortvloeiende behoefte om toegang te hebben tot een advocaat, in een situatie die vergelijkbaar is met die van de persoon die ervan wordt verdacht een even ernstig wanbedrijf te hebben gepleegd in een andere context dan het wegverkeer. Het is derhalve niet verantwoord hem anders te behandelen ten aanzien van hun recht op een vertrouwelijk overleg met een advocaat vóór het vemoot=".

De impact van de vernietiging van de woorden "met uitzondering van de in artikel 138, 6°, 6°bis en 6°ter bedoelde wanbedrijven" in artikel 47bis, § 2, eerste lid, 3° Sv" blijft juridisch beperkt. Vooreerst handhaaft het Grondwettelijk Hof de gevolgen van de vernietigde woorden tot aan het optreden van de wetgever en uiterlijk tot 31 augustus 2013. Met de vernietiging valt men bovendien terug op de aanvankelijke tekst en de algemene toepassingsdrempel van het voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg, namelijk dat de feiten die ten laste worden gelegd een misdrijf betreffen waarvan de straf aanleiding kan geven tot het verlenen van een bevel tot aanhouding.

-> Infrastructuur

De inwerkingtreding van deze wet is van aard om ernstige organisatorische problemen teweeg te brengen gelet op het gebrek aan nodige infrastructuur om een vertrouwelijk overleg met een advocaat te kunnen waarborgen.

Gelet op het belang en de omvang van de impact van deze wet op de strafrechtelijke procedures, en bijgevolg op het eindresultaat van het door de politiediensten geleverde werk, is het noodzakelijk dit gebrek aan infrastructurele middelen van de politiediensten zo snel mogelijk te overbruggen, wat ondermeer zou kunnen gerealiseerd worden door het afsluiten van samenwerkingsverbanden of interzonale samenwerkingsakkoorden die ook reeds voor andere thema's zijn afgesloten (bv. gemeenschappelijk gebruik van cellen).

De inrichting van het lokaal dient de vertrouwelijkheid van het gesprek tussen de advocaat en zijn cliënt te waarborgen alsmede de veiligheid. Bovendien is rekening te houden met het aspect van gevaar voor ontvluchting!

De vertrouwelijkheid van het overleg dient uiteraard eveneens gewaarborgd te worden, ook indien dit telefonisch plaats vindt. Het is strikt verboden deze communicatie af te luisteren, er kennis van te nemen of ze op te nemen!

Verder moet opgemerkt worden dat de wet bepalingen bevat met betrekking tot de geheimhoudingsplicht van de advocaat, maar die bepalingen hebben enkel betrekking op de bijstand tijdens de ondervraging. Deze materie wordt verder behandeld!

Er wordt verder verwezen naar het hoofdstuk betreffende de fase van arrestatie of aanhouding.

Teneinde de werking van de politiediensten op het terrein zo weinig mogelijk te belemmeren heeft de wetgever ervoor geopteerd het toepassingsveld van het recht op voorafgaandelijk overleg met een advocaat te beperken tot de feiten die een misdrijf betreffen waarvan de straf aanleiding kan geven tot het verlenen van een bevel tot aanhouding.:.

De wetgever stelt bijgevolg de minimum voorwaarde van het aanhoudingsmandaat als algemene drempel. Er moet echter onderstreept worden dat indien een verdachte gearresteerd wordt. hij in elk geval geniet van alle nieuwe rechten waaronder het recht op een vertrouwelijk overleg met een advocaat!

De Raad van State stelde dat de rechtspraak van het Europees Hof niet lijkt uit te sluiten dat de inhoud van het consultatierecht kan variëren naargelang de ernst van het misdrijf waarvan iemand verdacht wordt. Bij gebreke van een duidelijke rechtspraak over de modulering van het recht op bijstand naargelang de aard van het misdrijf waarvan de betrokkene verdacht wordt, stelde de Raad van State dat het moeilijk is om met zekerheid te stellen dat de wetgever daarmee binnen de aan de nationale overheden toekomende beoordelingsruimte zou blijven. In principe zou van de toegang tot een advocaat enkel kunnen afgeweken worden in het licht van bijzondere omstandigheden en dwingende redenen wat op een beoordeling in concreto lijkt, en niet in abstracto door te verwijzen naar bepaalde categorieën m isdrijven44•

Dit alles lijkt te bevestigen dat het gebrek aan duidelijkheid van de rechtspraak van het EHRM bijdraagt tot rechtsonzekerheid, terwijl het de nationale wetgever verplicht nieuwe wetsbepalingen in te voeren.

Zoals reeds vermeld oordeelde het Grondwettelijk Hof echter dat het aanvaardbaar is dat de wetgever, om redenen van praktische werkbaarheid, de gevallen van aan het verhoor voorafgaand vertrouwelijk overleg met een advocaat wil beperken voor de verdachten wier vrijheid niet is benomen, en dat een criterium werd afgeleid uit de ernst van het misdrijf en de zwaarte van de opgelopen straf45.

Het Grondwettelijk Hof concludeerde dat in zoverre de bestreden wet niet voorziet in het recht op een vertrouwelijk overleg met een advocaat voor de persoon die wordt verhoord over feiten die hem ten laste kunnen worden gelegd en waarvan de bestraffing geen aanleiding kan geven tot het verlenen van een bevel tot aanhouding, zij niet de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schendt, al dan niet in samenhang gelezen met art 6 EVRM en artikel 14 IVBPR46•

Wat betreft het beginsel van de voorspelbaarheid van de strafrechtspleging, gewaarborgd bij artikel 12 van de Grondwet, stelt het Grondwettelijk Hof hetgeen volgt:

"Het is juist dat het criterium van de ernst van de feiten, voor de uitvoering ervan, veronderstelt dat de overheid die het verhoor afneemt en die de verdachte inlicht over de omvang van zijn rechten, de feiten kwalificeert waarop de ondervraging betrekking heeft. Die kwalificatie, die alleen voorlopig kan zijn en kan worden verfijnd naarmate het onderzoek vordert, bepaalt het recht van de verhoorde verdachte, terwijl hij niet van zijn vrijheid is beroofd, om te vragen vertrouwelijk overleg te kunnen plegen met een advocaat vóór het verhoor, waarbij hij in voorkomend geval vraagt het verhoor uit te stellen teneinde dat recht te kunnen uitoefenen.

De personen die overgaan tot de in de bestreden wet bedoelde verhoren, ook al zijn zij niet allen jurist, zijn in elk geval vakmensen die daartoe zijn opgeleid. Bij twijfel over de kwalificatie van de feiten waarover zij een verdachte moeten ondervragen, kunnen zij een beroep doen op de magistraat die met het dossier is belast of op de dienstdoende magistraat. Bovendien preciseert de omzendbrief nr. COL 812011 van 23 september 2011 van het College van procureurs-generaal dat, bij twijfel, het aangewezen is te kiezen voor de strengste procedure, alvorens over te gaan tot de eerste ondervraging, wanneer de aanhouding van de te verhoren persoon mogelijk lijkt. Ten slotte komt het in voorkomend geval aan de bevoegde rechters toe de gevolgen te trekken uit een verkeerde oorspronkelijke kwalificatie op het vlak van de ernst van de betrokken feiten voor het eerlijk karakter van de hele strafrechtspleging.

Uit hetgeen voorafgaat, vloeit voort dat voldoende waarborgen bestaan voor de uitvoering van het criterium van de straf die aanleiding kan geven tot het bevel tot aanhouding, zodat het gebruik van dat criterium door de wetgever niet in strijd is met het wettigheidsbeginsel gewaarborgd bij artikel 12 van de Grondwet."

Proportionaliteit

Tijdens de parlementaire voorbereiding werd verwezen naar de rechtspraak van het EHRM. Deze rechtspraak viseert echter voornamelijk het geval waarin een verdachte gearresteerd wordt en bijgevolg van zijn vrijheid wordt benomen.

Zo stipuleerde het Hof o.a. in het arrest Shabelnik v. Oekraïne van 19 februari 2009: "58. The Court reiterates that in particular where a deprivation of libertv is at stake, the interests of justice in principle call tor legal representation (see Benham v. the United Kingdom, no. 19380192, § 61, 10 June 1996)."

Verder kan nog worden verwezen naar ondermeer het arrest Dayanan v. Turkije van 13 oktober 2009:

was not free to leave, the Court considers that the circumstances of the case as presented by the parties, and established by the Court, disclose no significant curtailment of the applicant's freedom of action, which could be sufficient tor activating a requirement tor legal assistance af ready at this stage of the proceedings."

In het arrest Salduz bepaalde het Hof dat "de toegang tot een advocaat in het bijzonder aan de orde is in zaken met ernstige tenlasteleggingen, want wanneer de zwaarste straffen op het spel staan, dient het recht op een eerlijk proces in een democratische samenleving in de hoogste mate te worden gewaarborgd."

De toelichting van het wetsvoorstel onderstreept dat uit deze rechtspraak blijkt dat het Europese Hof de waarborgen van het bijstandsrecht koppelt aan een zekere gradatie, namelijk de zwaarwichtigheid van een zaak en dus het evenredigheidscriterium aanvaardt.

Er bestaat volgens de wetgever geen twijfel over dat ingevolge het arrest Salduz en de daaropvolgende rechtspraak de effectieve toegang tot een advocaat dient gegarandeerd vanaf het begin van de vrijheidsberoving, zelfs buiten enige vorm van verhoor. De wetgever heeft bijgevolg expliciet voorzien dat een persoon die benomen is van zijn vrijheid, het recht heeft op bijstand van een advocaat, namelijk het recht om voorafgaandelijk een vertrouwelijk overleg te hebben met zijn advocaat en de bijstand tijdens het verhoor zelf (zie infra).

Niettegenstaande de Salduz rechtspraak niet duidelijk is wat betreft de bijstand ten aanzien van personen die niet van hun vrijheid benomen worden, heeft de wetgever er toch voor geopteerd om hen het recht te geven op een vertrouwelijk overleg met een advocaat voorafgaand aan het eerste verhoor, doch beperkt tot de bovenvermelde misdaden en wanbedrijven.

De wetgever heeft nochtans onderstreept dat er een wezenlijk verschil bestaat tussen een persoon die "vrij is van komen en gaan" en een "die van zijn vrijheid benomen is", zodat het verantwoord is dat zij verschillend behandeld worden.

Deze gradatie van het recht op een voorafgaandelijk overleg met een advocaat ondervangt de kritiek van de Raad van State die opmerkte dat het criterium van vrijheidsberoving om te bepalen vanaf welk ogenblik iemand recht heeft op bijstand van een advocaat voor kritiek vatbaar is, maar tegelijkertijd vaststelde dat de Senaat niettemin een stap verder is gegaan door te bepalen dat personen die niet van hun vrijheid zijn benomen, maar die verdacht worden van een misdrijf dat aanleiding kan geven tot het verlenen van een bevel tot aanhouding49, het recht op een vertrouwelijk overleg met hun advocaat qenieten=.

Zoals gezegd heeft het Grondwettelijk Hof geoordeeld dat de vrijheidsbeneming een element is dat de kwetsbaarheid van de verhoorde kan vergroten. Het Hof stelt dat: "Het criterium van de vrijheidsbeneming waarop de wetgever het bekritiseerde verschil in behandeling ten aanzien van het recht op het genot van de aanwezigheid van een advocaat tijdens het verhoor heeft gegrond, is bijgevolg relevant in het licht van het legitieme doel dat erin bestaat de meest kwetsbare personen te bescnermen.

Het feit dat art. 47bis, § 2 Sv wat de verhoorde verdachte wiens vrijheid niet is benomen betreft, niet voorziet in het recht te worden bijgestaan door een advocaat tijdens het verhoor, heeft geen onevenredige gevolgen en schendt de artikelen 10 en 11 van de Grondwet in samenhang gelezen met art. 6 van het EVRM en met art. 14 van het IVBPR niet52•

Objectief verschil in behandeling tussen een van zijn vrijheid benomen verdachte en niet van zijn vrijheid benomen verdachte

Het essentiële verschil tussen een van zijn vrijheid benomen verdachte en niet van zijn vrijheid benomen verdachte is dat deze laatste beschikt over zijn vrijheid van komen en gaan, wat betekent dat hij op eender welk moment het verhoor kan stopzetten en weggaan, zo nodig om opnieuw een advocaat te raadplegen, en bovendien zelf een voorafgaandelijk vertrouwelijk overleg met een advocaat kan organiseren, waarbij de advocaat dit principe van 'vrijheid van komen en gaan' kan toelichten. Zijn rechten zijn voldoende gewaarborgd.

Er kan ter zake ook verwezen worden naar het advies van de Raad van State dat in de inleiding van deze omzendbrief werd geciteerd53, en naar het bovenvermeld arrest van het Grondwettelijk Hof van 14 februari 2013 dat art. 47bis, § 2, eerste lid Sv vernietigt in zoverre het de mededeling niet bevat dat de persoon die moet worden ondervraagd over misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd, er moet over worden ingelicht dat hij niet aangehouden is en dat hij bijgevolg op elk ogenblik kan gaan en staan waar hij wil.

Praktische regeling van het overleg bij het verhoor van een niet van zijn vrijheid benomen verdachte

Zoals reeds gezegd beschikt een niet van zijn vrijheid benomen verdachte over zijn vrijheid van komen en gaan, zodat dit voorafgaandelijk consultatierecht in de praktijk op een soepele manier kan worden toegepast. De wetgever heeft de volgende regeling uitgewerkt.

Verhoor op schriftelijke uitnodiging met kennisgeving van de rechten (art. 47bis, § 2, vierde lid)

Het verhoor op voorafgaande schriftelijke uitnodiging54 met kennisgeving van de rechten is niet verplichtend, het is slechts een mogelijkheid die echter gepaard gaat met eventuele risico's, zoals onder meer het verwittigen van de verdachte dat een opsporingsonderzoek loopt!

Indien dit eerste verhoor echter op schriftelijke uitnodiging geschiedt, en de rechten vermeld in het eerste lid, 1°, 2° en 3°, te weten (de hierna volgende voorwaarden zijn cumulatief):

1° hij niet kan verplicht worden zichzelf te beschuldigen;

2° hij de keuze heeft, na bekendmaking van zijn identiteit, om een verklaring af te leggen, te antwoorden op de hem gestelde vragen of te zwijgen;

3° hij het recht heeft om voor het eerste verhoor een vertrouwelijk overleg te hebben met een advocaat naar keuze of een hem toegewezen advocaat (zie de drempel hierboven),

evenals de beknopte mededeling van de feiten waarover hij zal worden verhoord, reeds ter kennis worden gebracht in deze uitnodiging waarvan een kopie gevoegd wordt bij het proces-verbaal van verhoor, wordt betrokkene geacht een advocaat te hebben geraadpleegd alvorens zich aan te melden voor het verhoor.

De kennisgeving dat de persoon niet aangehouden is en dat hij bijgevolg op elk ogenblik kan gaan en staan waar hij wil wordt uiteraard niet opgenomen in de schriftelijke uitnodiging. Deze kennisgeving kadert enkel in de fase van het eigenlijke verhoor.

Indien hij dat niet heeft gedaan en bijgevolg geen advocaat heeft geraadpleegd wordt het verhoor bijgevolg niet uitgesteld.

Een verhoor op voorafgaande schriftelijke uitnodiging is bijgevolg aangewezen ingeval de volgende voorwaarden voldaan zijn:

er geen gevaar bestaat voor het doen verdwijnen van bewijzen, er geen gevaar bestaat voor collusie,

er geen gevaar bestaat voor belemmering van het onderzoek.

Indien gebruik wordt gemaakt van een voorafgaande schriftelijke uitnodiging is bovendien steeds rekening te houden met het aspect van de privacy, en de vraag of het risico bestaat dat andere personen er kennis van zouden kunnen nemen.

Het spreekt voor zichzelf dat het steeds aangewezen is het onderzoek zover mogelijk af te werken gebruik makende van de andere beschikbare bewijsmiddelen alvorens over te gaan tot een voorafgaande schriftelijke uitnodiging.

Hoewel het formulier hetzelfde is, onderscheidt in de praktijk de voorafgaande schriftelijke uitnodiging via de post zich uiteraard van het geval waarbij een schriftelijke uitnodiging met kennisgeving van rechten wordt uitgereikt aan een persoon die wel persoonlijk werd aangetroffen of zich in persoon heeft aangeboden.

• Verhoor dat niet op schriftelijke uitnodiging geschiedt of op uitnodiging zonder kennisgeving van rechten

Indien het verhoor niet op schriftelijke uitnodiging geschiedt, of indien bij die uitnodiging de (cumulatieve) elementen bepaald in het vierde lid niet zijn vermeld, kan het verhoor op verzoek van de te ondervragen persoon éénmalig worden uitgesteld, teneinde hem de gelegenheid te geven een advocaat te raadplegen. Daarbij mag geen beroep gedaan worden op de permanentiedienst van de balie.

De wetgever heeft de wijze waarop het overleg in dit laatste geval dient georganiseerd te worden, telefonisch of ter plaatse, doelbewust open gelaten om de praktijk de mogelijkheid te geven dit op een zo efficiënt mogelijke wijze in te vullen. Gezien de verdachte persoon beschikt over zijn vrijheid van komen en gaan, achtte de wetgever het opnemen van dwingende bepalingen betreffende wachttermijnen niet noodzakelijk.

• Proces-verbaal (art. 47bis, § 2, laatste lid)

Alle bovenvermelde elementen worden nauwkeurig opgenomen in een proces¬verbaal, te weten:

De kennisgeving van de feiten vóór de ondervraging; De verplichte mededelingen inzake het zwijgrecht;

De kennisgeving dat de persoon niet van zijn vrijheid benomen is en dat hij bijgevolg op elk ogenblik kan gaan en staan waar hij wil;

De verplichte mededeling inzake het recht op een vertrouwelijk overleg en de organisatie daarvan (schriftelijke uitnodiging met of zonder mededeling rechten vierde lid/ of niet op uitnodiging);

Afstand van het recht op een vertrouwelijk overleg (zie verder);

Wijziging van de hoedanigheid van de verhoorde tijdens de ondervraging (zie verder);

Mededeling inzake de kosteloze rechtsbijstand: zie verder schriftelijke verklaring van rechten (§ 4).

Alleen de meerderjarige te ondervragen persoon kan van het recht op een vertrouwelijk overleg met een advocaat vóór het eerste verhoor vrijwillig en weloverwogen afstand doen. Hij moet de afstand schriftelijk doen, in een door hem gedateerd en ondertekend document.

Voor wat betreft de mogelijkheid tot afstand van het recht op bijstand van een advocaat aanvaardt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens deze mogelijkheid onder de voorwaarde dat deze op een weloverwogen wijze kan plaatsgrijpen. De betrokkene moet de volle draagwijdte van die rechten terdege begrijpen, hij moet immers weten waarvan hij afstand doet, en bij impliciete afstand ingevolge de attitude van de verdachte zou moeten aangetoond worden dat de verdachte redelijkerwijze kon voorzien wat de gevolgen van die houding zijn. 55 De wet eist bijgevolg een door de verdachte gedateerd en ondertekend document van afstand. Dit document zal bijgevolg expliciet vermelden: "Ik ben mij bewust van het gevolg van mijn afstand van het recht op een vertrouwelijk overleg met een advocaat, en dat mijn verklaringen als bewijs in rechte zullen kunnen gebruikt worden".

In zijn arrest Sharkunov and Mezentsev van 10 juni 2010 vs. Rusland stelt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ook het volgende:

6. Wijziging van hoedanigheid waarin de persoon wordt verhoord (art. 47bis, § 5 Sv)

 

De wetgever heeft zich gebogen over de situatie (i) waarbij een verhoorde persoon tijdens het verhoor een andere hoedanigheid blijkt te hebben dan aanvankelijk gedacht, of (ii) waarbij een verdachte die vrij was om te komen en te gaan van zijn vrijheid benomen wordt.

Indien tijdens het verhoor van een persoon, die aanvankelijk niet als verdachte werd beschouwd, blijkt dat er elementen zijn die laten vermoeden dat hem feiten ten laste kunnen worden gelegd, dan wordt hij ingelicht over de rechten die hij heeft ingevolge § 2 en in voorkomend geval § 3 en wordt hem de schriftelijke verklaring overhandigd bedoeld in § 4.

Het betreft bijgevolg de rechten van een persoon die vrij is van komen en gaan en die verhoord wordt aangaande misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd, en in voorkomend geval van een verdachte die van zijn vrijheid wordt benomen. Bovendien somt de schriftelijke verklaring van rechten (art. 47bis, § 4 Sv) de rechten op die voorzien worden in de §§ 2 en 3 en moet die verklaring worden afgegeven aan de personen geviseerd in de §§ 2 en 3 vooraleer tot het eerste verhoor wordt overgegaan.

Het spreekt voor zich dat het ogenblik waarop een verhoorde persoon een andere hoedanigheid lijkt te verkrijgen niet in een wetsbepaling kan vastgelegd worden. Het is dus van groot belang dat de ondervrager de omstandigheden waarin dit gebeurt zo precies mogelijk omschrijft in het proces-verbaal van verhoor teneinde latere betwistingen te voorkomen.

-> Verschillende situaties

Deze bepaling impliceert bijgevolg dat het verhoor wordt stopgezet teneinde de rechten van de verhoorde persoon te waarborgen, en dit leidt tot verschillende situaties:

1° De persoon die aanvankelijk beschouwd werd als slachtoffer of getuige wordt zelf verdachte

deze persoon moet kunnen genieten van de rechten voorzien sub § 2 (zie hierboven) + de schriftelijke verklaring van de rechten (§ 4) ~ eventueel schuift hij verder naar situatie

2° De verdachte die vrij was van komen en gaan wordt van zijn vrijheid benomen (moet worden)

deze persoon genoot reeds van de rechten voorzien sub § 2 (zie hierboven) + moet kunnen genieten van de rechten voorzien sub § 3 (zie verder) + de schriftelijke verklaring van de rechten(§ 4)

het is aanbevolen de richtlijnen te volgen die hierna volgen en in voorkomend geval de richtlijn "ingeval van twijfel

Richtlijnen

De beslissing om een persoon van zijn vrijheid te beroven is gegrond op de volgende criteria die "a contrario" eveneens de criteria opleveren waarop de beslissing gegrond wordt om hem in vrijheid te laten:

de aard van de feiten en omstandigheden waarin zij gepleegd werden;

de specificiteit of de noden van het onderzoek;

de redenen vermeld in art.16, § 1 VWH;

de door de wet bepaalde straf,

ernstige redenen om te vrezen dat de in vrijheid gelaten verdachte, nieuwe misdrijven zou plegen, zich aan het optreden van het gerecht zou onttrekken, bewijzen zou pogen te laten verdwijnen, zich zou verstaan met derden

de volstrekte noodzakelijkheid voor de openbare veiligheid, o bijzondere richtlijnen van de procureur des Konings.

Indien het duidelijk is dat de te verhoren persoon niet van zijn vrijheid zal worden benomen gelet op diverse elementen die hetzij door de procureur des Konings binnen zijn arrondissement worden bepaald na overleg met de politiediensten, hetzij volgen uit een rechtstreeks contact met de parketmagistraat is het mogelijk de overgang van de oorspronkelijke hoedanigheid van de verhoorde persoon naar die van verdachte soepel op te lossen:

1) ofwel wordt het verhoor gewoon uitgesteld naar een latere datum, + de persoon die aanvankelijk niet als verdachte werd ondervraagd krijgt de rechten voorzien in § 2 met inbegrip van de beknopte kennisgeving van de feiten waarover hij zal worden verhoord, het zwijgrecht en het recht op een aan het eerste verhoor voorafgaand vertrouwelijk overleg met een advocaat (indien de feiten uiteraard binnen het toepassingsgebied van de wet vallen) + dit uitstel wordt overeenkomstig art. 47 bis, § 2, vierde en vijfde lid slechts éénmalig gegeven.

2) ofwel wordt de gekozen advocaat ofwel de aangestelde advocaat verwittigd (op de wijze zoals verder zal uiteengezet worden: zie richtlijnen sub C, 1, 1.3 inzake contact met de permanentie van de balie indien de gekozen advocaat niet bereikbaar is of in de onmogelijkheid verkeert de te verhoren persoon bij te staan / scenario ingeval van het ontbreken van een telefonische permanentie

en wordt gewoon gewacht op de komst van de advocaat. In dat geval wordt een redelijk korte wachttermijn overeengekomen met de advocaat en de betrokken persoon (niet langer van 2 uur)

of wordt de mogelijkheid gegeven tot telefonisch vertrouwelijk onderhoud met de advocaat.

3) ofwel wordt een schriftelijke oproeping voor een verhoor op vastgestelde datum aan de persoon meegegeven die alle bovenvermelde elementen van § 4 bevat.

4) ofwel, indien het een misdrijf betreft dat geen aanleiding kan geven tot een aanhoudingsbevel: verhoor van de verdachte na kennisgeving van zijn rechten (dus zonder enige vorm van bijstand van een advocaat).

Richtlijn bij twijfel

Er bestaat een wezenlijk verschil van behandeling wat het politieverhoor betreft ten aanzien van aangehouden verdachten en personen die vrij zijn van komen en gaan, of personen die verhoord worden in hoedanigheid van verdachte en de anderen. Bovendien wordt bij twijfel omtrent het reële tijdstip van aanvang van de termijn van 24 uren teruggegrepen naar het tijdstip van aanvang van het eerste verhoor met alle gevolgen van dien.

Het is dus aangewezen vóór aanvang van het verhoor voor de meest ingrijpende regeling te kiezen indien de mogelijkheid lijkt te bestaan dat de te verhoren persoon van zijn vrijheid zal benomen worden. Gelet op het feit dat de advocaat tot geheimhouding is verplicht van de informatie waarvan hij kennis krijgt door het verlenen van bijstand tijdens de verhoren zoals bepaald in artikel 2bis, § 2 van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis (zie verder), is het aanbevolen bij twijfel de procureur des Konings te contacteren zodat deze kan overwegen een beslissing te nemen inzake de vrijheidsbeneming van betrokkene.

Blijkt zulks slechts in de loop van een verhoor, zal de meest ingrijpende regeling toch meteen moeten toegepast worden, en dit verhoor moeten onderbroken worden met mogelijk ernstige procedurele gevolgen indien er een betwisting ontstaat over de juiste hechtenistoestand tijdens (of vóór) het verhoor.

Hetzelfde doet zich voor indien een persoon aanvankelijk in de hoedanigheid van getuige, aangever, of slachtoffer wordt gehoord en tijdens de ondervraging de hoedanigheid van verdachte krijgt, en bovendien rekening moet gehouden worden met de eventualiteit van aanhouding en arrestatie.

Indien nodig wordt de procureur des Konings gecontacteerd.

7. Kosteloze bijstand (art. 47bis, § 2, 2° lid Sv)

Indien de te ondervragen persoon over onvoldoende inkomsten beschikt, zijn de artikelen 508/13 tot en met 508/18 van het Gerechtelijk Wetboek betreffende de toekenning van de gedeeltelijke of volledige kosteloosheid van de juridische tweedelijnsbijstand onverminderd van toepassing.

Uit de toelichting van het wetsvoorstel blijkt dat een niet-aangehouden verdachte die onvoldoende inkomsten heeft en kosteloze juridische bijstand wil, hier zelf dient voor te zorgen via de gewone regels (zich aanmelden bij het bureau voor juridische bijstand op het gerechtsgebouw). In dat geval wordt niet gewerkt via de permanentiedienst van de balie.

Gerelateerd
BijlageGrootte
salduzrichtlijn.pdf585.41 KB
Salduzarrest Cassatie 14-02-2013.pdf42.43 KB
Aangemaakt op: zo, 27/10/2013 - 17:12
Laatst aangepast op: wo, 29/11/2017 - 10:53

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.