COLLEGE VAN PROCUREURS-GENERAAL
OMZENDBRIEF NR. COL 15/2010 VAN HET COLLEGE VAN PROCUREURS-GENERAAL BIJ DE HOVEN VAN BEROEP
BETREFT :
Addendum bij de COL 7/2010 betreffende de bijstand van een advocaat bij het eerste politionele verhoor van een verdachte gelet op de recente rechtspraak van het EHRM – toelichting bij punt II.3 en II.4 en bijlage.
I. Context
Talrijke vragen werden aan het College van procureurs-generaal gesteld met betrekking tot de omzendbrief COL 7/2010, inzonderheid wat de toepassing betreft van de hoofdstukken II/3 dat betrekking heeft op de opname van het verhoor, en II/4 dat de richtlijnen bevat met betrekking tot de vordering tot het instellen van een gerechtelijk onderzoek.
Het is bijgevolg aangewezen enkele toelichtingen te verstrekken betreffende de draagwijdte van deze richtlijnen, en de bedoeling die aan de grondslag van de COL 7/2010 ligt te verduidelijken.
Het is echter nuttig vooreerst te onderstrepen dat de voorlopige richtlijnen van de COL7/2010 niet de bedoeling hebben vooruit te lopen op de rechtspraak en een juridisch standpunt in te nemen aangaande de bewijswaarde van een politieverhoor dat tot stand kwam zonder voorafgaand overleg of zonder bijstand van een advocaat noch over het procedureel gevolg ervan. De bedoeling van de omzendbrief berust in het zoeken naar pragmatische en mogelijke bewarende maatregelen teneinde enerzijds de rechten van verdediging en het eerlijk proces te waarborgen binnen de toepassing van de bestaande wetgeving (zie hoofdstuk II/4) en anderzijds de politiediensten in de mate dat de technische middelen voorhanden zijn en dit mogelijk maken een controlemiddel te verschaffen om de correctheid van het verloop van de ondervraging te kunnen aantonen zo dit nodig mocht blijken.
Het uitblijven van een wetswijziging om de ter sprake komende rechtspraak van het EHRM in het Belgisch strafprocesrecht om te zetten heeft tot toenemende rechtsonzekerheid geleid. Het zal echter enkel aan de wetgever toekomen zo snel mogelijk een correcte invulling te geven aan deze rechtspraak die tot meerdere sterk uiteenlopende interpretaties aanleiding geeft wat de invulling van de ‘bijstand” van een advocaat betreft, en talrijke niet met elkaar overeenstemmende en zelfs tegenstrijdige acties heeft teweeg gebracht vanwege diverse gerechtelijke overheden.
Lokale initiatieven zijn ten sterkste af te raden nu de onzekerheid over de aan de rechtspraak van het EHRM te geven interpretatie enkel tot ongelijkheid kan leiden.
II. Met betrekking tot hoofdstuk II/3 inzake de opname van het verhoor
Gelet op het ernstig tekort aan middelen en bijgevolg de feitelijke onmogelijkheid om een video-opname met geluidsopname te kunnen verwezenlijken bij elke arrestatie werd niet geopteerd om deze opdracht zonder meer te geven aan de politiediensten. De COL 7/2010 opteerde integendeel om de aanbeveling inzake de opname van het verhoor aan twee beperkingen te onderwerpen, namelijk:
• De ernst van de misdrijven: namelijk voorrang te geven aan de opname ingeval van ernstige misdrijven waarbij prioriteit is te geven aan levensbeëindigende misdaden en niet correctionaliseerbare misdaden.
• Bij beperktheid van de werkingsmiddelen: namelijk ingeval van moeilijkheden om aan de aanbeveling te kunnen voldoen de procureur des Konings dadelijk op de hoogte te brengen.
De audiovisuele opname wordt enkel als controlemiddel aanbevolen weliswaar met een gerechtelijke finaliteit die ongetwijfeld kadert in de opdrachten van gerechtelijke politie. In elk geval wordt een volledig proces-verbaal van het verhoor opgesteld dat moet beantwoorden aan de vereisten van de wet op de voorlopige hechtenis en art. 47bis Sv. Er wordt hierbij aan herinnerd dat art. 112ter Sv slechts vereist dat het proces-verbaal de belangrijkste elementen van het onderhoud vermeldt waarbij eventueel de meest relevante passages worden overgeschreven. Deze werkwijze zou strijdig zijn met de wettelijke vereisten ingeval van vrijheidsbeneming waardoor van de toepassing van dit laatste artikel bij arrestatie moet afgezien worden. Bovendien zou de toepassing van art. 112ter Sv stuiten op een feitelijke onmogelijkheid gelet op het ontbreken van voldoende geëigende apparatuur.
Uit vele vragen bleek dat de omschrijving van de in acht te nemen ernst van de misdrijven te vaag zou zijn, en werd zelfs aangevoerd dat het gelijkheidsbeginsel zou geschonden worden. De omschrijving “levensbeëindigende misdaden” en “niet correctionaliseerbare misdaden” betreffen echter twee duidelijk omschreven en afgebakende domeinen waaraan voorrang is te geven. Wat de niet correctionaliseerbare misdaden betreft kan ten andere verwezen worden naar de opsomming opgenomen in het gewijzigde art. 2 van de wet op de verzachtende omstandigheden. Voor alle duidelijkheid wordt een opsomming van de niet correctionaliseerbare misdaden in bijlage gevoegd.
Indien de beschikbare apparatuur meer ruimte laat en mogelijk maakt meer ondervragingen op te nemen volgt uit de COL 7/2010 dat voorrang wordt gegeven in functie van de zwaarte van het misdrijf, waarbij de door de strafwet voorziene strafmaat een duidelijk hanteerbaar criterium uitmaakt. Bovendien volgt uit de COL 7/2010 dat bij twijfel contact wordt genomen met de procureur des Konings. Dat de audiovisuele opname bij voorrang als controlemiddel bij de zwaarste misdrijven wordt aangewend bij gemis aan voldoende technische middelen is een loutere toepassing van het proportionaliteitsbeginsel. De gebruikte apparatuur dient bijgevolg een opname weer te geven die het mogelijk maakt de ondervraging visueel en auditief te kunnen volgen. Er wordt geen andere technische vereiste gesteld.
III. Met betrekking tot hoofdstuk II/4 inzake de vordering tot het instellen van een gerechtelijk onderzoek
1. De vraag met betrekking tot de motivering van het aanhoudingsmandaat
Deze aanbeveling van de COL 7/2010 heeft de bedoeling enkel de aandacht erop te vestigen dat indien mogelijk het aanhoudingsmandaat best kan gemotiveerd worden op grond van de andere bewijselementen dan het initieel politieverhoor dat zonder bijstand van een advocaat plaats vond.
Er wordt geen standpunt ingenomen over de uiteindelijke waarde die aan dit initieel verhoor zal gegeven worden door de bodemrechter in het licht van de volledige procedure. Er kan hierbij echter wel verwezen worden naar hetgeen verder wordt uiteen gezet met betrekking tot de doorwerking van de eerste verklaring die aan de politie werd afgelegd zonder bijstand van een advocaat gedurende de verdere strafprocedure.
Deze loutere aanbeveling dient echter niet opgenomen te worden in de geschreven vordering tot instellen van het gerechtelijk onderzoek. In voorkomend geval kan de procureur des Konings de materiële bewijzen kort opsommen in zijn vordering.
2. De vraag met betrekking tot het overgaan tot een nieuw verhoor nadat betrokkene overleg heeft gehad met zijn of een toegewezen advocaat
Deze vraag heeft enkel tot doel binnen de huidige proceduremogelijkheden de inverdenkinggestelde de kans te bieden, met kennis van zaken en in volle vrijheid zijn verdediging te organiseren, door de gelegenheid te geven een nieuwe verklaring af te leggen nadat hij/zij een advocaat heeft geraadpleegd, wat in elk geval mogelijk is na betekening van het aanhoudingsmandaat. De mogelijkheid wordt zo geboden aan betrokkene om zijn verdedigingsstrategie te wijzigen. Bij dat nieuw verhoor wordt uiteraard akte genomen van het feit dat betrokkene overleg heeft gehad met zijn advocaat.
Teneinde betrokkene beter in te lichten van zijn rechten tijdens de strafprocedure en eenvormigheid na te streven binnen het opsporingsonderzoek wordt aanbevolen de mededeling voorzien bij art. 47bis, 1, b Sv, namelijk “Hij kan vragen dat een bepaalde opsporingshandeling wordt verricht of een bepaald verhoor wordt afgenomen” aan te vullen met de mededeling:
“Ik wijs er u tevens op dat u na overleg met uw raadsman de mogelijkheid heeft om een nieuw verhoor te vragen en – indien u onder aanhoudingsbevel zou geplaatst worden – de mogelijkheid heeft om een samenvattend verhoor te vragen conform artikel 22 lid 3 van de wet betreffende de voorlopige hechtenis, zijnde een verhoor door de onderzoeksrechter dat door uw raadsman kan bijgewoond worden”.
Met betrekking tot deze problematiek is het van belang te wijzen op de rechtspraak van het EHRM die de schending van het eerlijk proces in verband brengt met de doorwerking van die eerste verklaring – bij de politie afgelegd zonder overleg met een advocaat – tijdens het gehele verdere onderzoek, zodat ze de volledige verdedigingsstrategie van betrokkene kan doorkruisen, en het niet meer mogelijk zou zijn een andere verklaring of visie weer te geven. Om die reden wordt gevraagd het nieuw verhoor te baseren op de elementen van het dossier en niet te verwijzen naar het initieel politieverhoor.
De vraag naar een nieuw verhoor nadat de betrokkene ondertussen overleg heeft kunnen plegen met zijn advocaat komt hier aan tegemoet en is precies ingegeven vanuit de zorg te waken over de rechten van verdediging en het recht op een eerlijk proces zodat de doorwerking van de eerste verklaring gerelativeerd kan worden en elke betrokkene de kans krijgt om zijn verdedigingsstrategie te herzien. Uit geen enkel arrest van het EHRM blijkt immers dat de strafprocedure niet zou kunnen hersteld worden of dat het gerechtelijk onderzoek niet zou kunnen verder gezet worden
Deze bijkomende garantie naar een eerlijk proces kadert bovendien in de bestaande strafrechtspleging. Het openbaar ministerie behoudt immers gedurende het ganse strafproces een algemene verantwoordelijkheid voor de goede afloop van de rechtspleging en voor het eerbiedigen van de regels van openbare orde die het proces beheersen. Het heeft op elk ogenblik het recht vorderingen te richten tot de rechter (Beginselen van strafrechtspleging, R. DECLERCQ, Kluwer 4de editie 2007, nr. 383.). De inverdenkinggestelde heeft eveneens de mogelijkheid gedurende het gerechtelijk onderzoek te verzoeken dat bijkomende onderzoekshandelingen worden verricht, of een samenvattende ondervraging te vragen op grond van art. 22, derde lid WVH. Art. 47bis 1.b) Sv. bepaalt ten andere dat de persoon die verhoord wordt « kan vragen dat een bepaalde opsporingshandeling wordt verricht of een bepaald verhoor wordt afgenomen ».
De COL 7/2010 neemt geen standpunt in over de bewijswaarde van deze of gene verklaring. De uiteindelijke beoordeling van het recht op een eerlijk proces zal uiteraard slechts op het einde van de procedure kunnen gemaakt worden en betreft een beoordeling die de feitenrechter telkens in concreto zal moeten maken. Het Hof van Cassatie stelde in het kader van deze problematiek reeds meermaals dat de bewijswaardering slechts op het einde van het proces kan doorgevoerd worden waar de strafprocedure in haar geheel getoetst wordt aan de vereisten van een eerlijk proces.
Er kan ten andere verwezen worden naar het recent arrest van 1 juni 2010 van het EHRM inzake Gäfgen / Duitsland waaruit volgt dat zelfs ingeval van miskenning van het absoluut verbod van art. 3 EVRM op foltering en een onmenselijke en vernederende behandeling, de rechter zich toch kon baseren op de nieuwe verklaringen (bekentenissen) die betrokkene ter terechtzitting aflegde en de procedure bijgevolg hersteld kon worden.
In dit verband is het van belang te wijzen op de taak van de onderzoeksrechter zoals bepaald in art 55 W.Sv. Deze dient alle mogelijke maatregelen te nemen opdat de rechtscolleges in staat zouden zijn bij de behandeling ten gronde, met kennis van zaken uitspraak te doen waarbij deze tevens moeten kunnen oordelen dat het eerlijk proces werd gegarandeerd.
Uiteindelijk is het nuttig in herinnering te brengen dat het Hof van Cassatie op 23 juni 2010 heeft gesteld dat geen enkele bepaling van het EVRM of van het interne recht de bijstand van een advocaat vereist ingeval een persoon spontaan aangifte wenst te doen van een door hem/haar gepleegd misdrijf.