-A +A

Zwijgrecht bij infrormaticamisdrijven

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van beroep
Plaats van uitspraak: Antwerpen
Datum van de uitspraak: 
din, 07/11/2017

Art. 88quater, § 1 Sv. bepaalt: «De onderzoeksrechter, of in zijn opdracht een officier van gerechtelijke politie, hulpofficier van de procureur des Konings en van de arbeidsauditeur, kan aan eenieder van wie hij vermoedt dat hij een bijzondere kennis heeft van het informaticasysteem dat het voorwerp uitmaakt van de zoeking of de uitbreiding ervan bedoeld in art. 39bis, § 3 of van diensten om gegevens die worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een informaticasysteem, te beveiligen of te versleutelen, bevelen inlichtingen te verstrekken over de werking ervan en over de wijze om er toegang toe te verkrijgen, of in een verstaanbare vorm toegang te verkrijgen tot de gegevens die door middel daarvan worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen. De onderzoeksrechter vermeldt de omstandigheden eigen aan de zaak die de maatregel wettigen in een met redenen omkleed bevelschrift dat hij meedeelt aan de procureur des Konings of aan de arbeidsauditeur.»

Art. 88quater, § 3 Sv. bestraft de niet-naleving van het bepaalde in § 1: «Hij die de in §§ 1 en 2 gevorderde medewerking niet verleent of de zoeking in het informaticasysteem of de uitbreiding ervan hindert, wordt gestraft met gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar en met geldboete van zesentwintig euro tot twintigduizend euro of met een van die straffen alleen.

«Wanneer de medewerking bedoeld in het eerste lid de uitvoering van een misdaad of een wanbedrijf kan verhinderen, of de gevolgen ervan kan beperken, en deze medewerking niet verleend wordt, zijn de straffen een gevangenisstraf van één tot vijf jaar en een geldboete van vijfhonderd tot vijftigduizend euro.

Maar deze bepalingen kunnen niet resulteren in vervolging wanneer een opgelegde plicht tot mewewerking een schending uitmaakt van het non-incriminatiebeginsel.

Het non-incriminatiebeginsel, vervat in art. 6.1 EVRM, houdt onder meer in dat een verdachte niet verplicht is te antwoorden op de vragen die hem gesteld worden en dat een verdachte hiervoor ook niet op een ongeoorloofde wijze onder druk mag worden gezet.

Het non-incriminatiebeginsel en het zwijgrecht van een beklaagde werden in de interne wetgeving expliciet opgenomen in art. 47bis Sv.

Het recht op bijstand van een advocaat en het zwijgrecht in al zijn aspecten en de daarbij afgeleide rechten, waaronder de cautieplicht, gelden slechts vanaf de aanvangsfase van de strafvervolging, maar niet voor louter administratieve onderzoeken waarbij de verhoorde persoon niet verdacht wordt van een misdrijf of niet onder de dreiging van een strafvervolging leeft, maar die er louter op gericht zijn materiële vaststellingen te doen met het oog op de naleving van de desbetreffende reglementering (Cass. 29 november 2011 AR P.11.0113.N, Arr.Cass. 2011, 2494, conclusie advocaat-generaal P. Duinslaeger)

 

Publicatie
tijdschrift: 
Rechtskundig Weekblad
Uitgever: 
intersentia
Jaargang: 
2017-2018
Pagina: 
1465
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

T.M.

De inverdenkinggestelde beroept zich op een schending van art. 6.1 EVRM en het daarin vervatte non-incriminatiebeginsel en zwijgrecht. Betrokkene werpt op dat art. 88quater, § 1 Sv., gelezen in samenhang met § 3 van datzelfde artikel, een schending uitmaakt van het nonincriminatiebeginsel, dat onder meer inhoudt dat hij als verdachte niet verplicht kan worden te antwoorden op vragen die hem gesteld worden.

Het openbaar ministerie legde een schriftelijke vordering neer waarin gesteld wordt dat de voormelde wetsbepalingen geen schending van art. 6.1 EVRM inhouden en dat het bevel tot aanhouding regelmatig is en de voorwaarden voor de handhaving van de voorlopige hechtenis voldaan zijn.

Art. 88quater, § 1 Sv. bepaalt: «De onderzoeksrechter, of in zijn opdracht een officier van gerechtelijke politie, hulpofficier van de procureur des Konings en van de arbeidsauditeur, kan aan eenieder van wie hij vermoedt dat hij een bijzondere kennis heeft van het informaticasysteem dat het voorwerp uitmaakt van de zoeking of de uitbreiding ervan bedoeld in art. 39bis, § 3 of van diensten om gegevens die worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een informaticasysteem, te beveiligen of te versleutelen, bevelen inlichtingen te verstrekken over de werking ervan en over de wijze om er toegang toe te verkrijgen, of in een verstaanbare vorm toegang te verkrijgen tot de gegevens die door middel daarvan worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen. De onderzoeksrechter vermeldt de omstandigheden eigen aan de zaak die de maatregel wettigen in een met redenen omkleed bevelschrift dat hij meedeelt aan de procureur des Konings of aan de arbeidsauditeur.»

Art. 88quater, § 3 Sv. bestraft de niet-naleving van het bepaalde in § 1: «Hij die de in §§ 1 en 2 gevorderde medewerking niet verleent of de zoeking in het informaticasysteem of de uitbreiding ervan hindert, wordt gestraft met gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar en met geldboete van zesentwintig euro tot twintigduizend euro of met een van die straffen alleen.

«Wanneer de medewerking bedoeld in het eerste lid de uitvoering van een misdaad of een wanbedrijf kan verhinderen, of de gevolgen ervan kan beperken, en deze medewerking niet verleend wordt, zijn de straffen een gevangenisstraf van één tot vijf jaar en een geldboete van vijfhonderd tot vijftigduizend euro.

De inverdenkinggestelde werd aangehouden op 19 mei 2017 in het kader van een gerechtelijk onderzoek naar overtredingen van de drugwetgeving. Tijdens het onderzoek werden twee PGP («Pretty Good Privacy»)-versleutelde gsm-toestellen aangetroffen die volgens de speurders in gebruik geweest zouden zijn door de inverdenkinggestelde in het kader van de onderzochte misdrijven. De informatie die zich in de toestellen bevindt, zou mogelijk relevant kunnen zijn voor het verdere onderzoek. Volgens de bewoordingen van het bevel tot aanhouding verklaarde de inverdenkinggestelde aanvankelijk dat hij de twee gsm-toestellen gevonden had. Nadien kwam hij hierop terug en verklaarde hij dat de toestellen ongeveer een half jaar in zijn bezit waren en door hem gebruikt werden om contacten te onderhouden met de man die hem gevraagd had mensen te zoeken om pakketten met voedingsmiddelen, voorzien van cocaïne, te laten overkomen vanuit Afrika.

Nadat de inverdenkinggestelde weigerde de codes mee te delen die het mogelijk maken om kennis te nemen van de versleutelde data, werd door de onderzoeksrechter op 22 mei 2017 een bevelschrift uitgevaardigd tegen de inverdenkinggestelde waarin bepaald werd dat hij de noodzakelijke inlichtingen diende te verschaffen over de werking van het informaticasysteem en over de wijze om er toegang toe te verkrijgen, meer bepaald de toegangscodes tot de beide gsm-toestellen. Er werd diezelfde dag door de onderzoeksrechter opdracht gegeven om de inverdenkinggestelde te dwingen om deze codes mee te delen. Deze opdracht bleef zonder gunstig gevolg. Nadat het bevelschrift van de onderzoeksrechter was getoond, verklaarde de betrokkene tegenover de speurders dat de toestellen niet van hem waren.

De inverdenkinggestelde, die zich op dat ogenblik al in voorlopige hechtenis bevond in het drugdossier, werd op 20 juni 2017 voorgeleid bij de onderzoeksrechter en werd verhoord in aanwezigheid van zijn advocaat. Hij verklaarde de codes niet te kunnen geven. De inverdenkinggestelde werd na deze voorleiding door de onderzoeksrechter onder aanhoudingsbevel geplaatst wegens schending van art. 88quater, § 1 en § 3 Sv.

Het non-incriminatiebeginsel, vervat in art. 6.1 EVRM, houdt onder meer in dat een verdachte niet verplicht is te antwoorden op de vragen die hem gesteld worden en dat een verdachte hiervoor ook niet op een ongeoorloofde wijze onder druk mag worden gezet.

Het non-incriminatiebeginsel en het zwijgrecht van een beklaagde werden in de interne wetgeving expliciet opgenomen in art. 47bis Sv.

Het recht op bijstand van een advocaat en het zwijgrecht in al zijn aspecten en de daarbij afgeleide rechten, waaronder de cautieplicht, gelden slechts vanaf de aanvangsfase van de strafvervolging, maar niet voor louter administratieve onderzoeken waarbij de verhoorde persoon niet verdacht wordt van een misdrijf of niet onder de dreiging van een strafvervolging leeft, maar die er louter op gericht zijn materiële vaststellingen te doen met het oog op de naleving van de desbetreffende reglementering (Cass. 29 november 2011 AR P.11.0113.N, Arr.Cass. 2011, 2494, conclusie advocaat-generaal P. Duinslaeger)

Toegepast op een verdachte houdt de bepaling van art. 88quater, § 1 Sv., gekoppeld aan de strafbaarstelling zoals vermeld in art. 88quater, § 3 Sv., onmiskenbaar een schending in van het non-incriminatiebeginsel en het zwijgrecht en bijgevolg een schending van art. 6.1 EVRM.

Het is duidelijk dat deze bepalingen, toegepast op een verdachte, een schending uitmaken van het non-incriminatiebeginsel, omdat hierdoor een verdachte verplicht zou kunnen worden om naar waarheid te antwoorden op een gestelde vraag en informatie te geven waardoor de speurders mogelijk toegang zouden krijgen tot voor hem strafrechtelijk bezwarende informatie. Deze inmenging op het zwijgrecht is ernstig. De ernst van deze inmenging vloeit onder meer voort uit de vaststelling dat er strafsancties worden opgelegd ingeval een verdachte zijn medewerking aan het onderzoek zou weigeren. De bedoelde wetsbepalingen voorzien in een mogelijke bestraffing die kan oplopen tot een gevangenisstraf van vijf jaar. De procedurele waarborgen waarvan sprake in de vordering van de procureur-generaal, zoals de tussenkomst van de onderzoeksrechter en de motiveringsplicht voor de onderzoeksrechter, doen geen afbreuk aan de ernst van deze inmenging. De vergelijking met andere onderzoekshandelingen waarbij onder dwang en tegen de wil van een verdachte gehandeld wordt, zoals het uitvoeren van een huiszoeking, de gedwongen afname van DNA of bloed onder bepaalde omstandigheden, kan niet worden bijgevallen. In al deze gevallen wordt een verdachte verplicht om een bepaalde handeling te ondergaan, desnoods tegen zijn wil en met gebruik van dwangmaatregelen, maar bij geen van deze onderzoekshandelingen wordt een verdachte verplicht te spreken of bedreigd met strafvervolging en ernstige vrijheidsberovende straffen door de enkele omstandigheid dat hij niet vrijwillig ingaat op het verzoek.

In het arrest-Saunders van het EHRM concludeerde het Hof tot een schending van art. 6.1 EVRM. Saunders was in het kader van een administratieve procedure verplicht te antwoorden op hem voorgelegde vragen en dit onder dwang van administratieve sancties. Het Hof oordeelde dat deze verklaringen, die verkregen werden met een medewerkingsverplichting waarop sancties waren gesteld, een schending inhielden van art. 6.1 EVRM in zover ze aangewend werden in een latere strafrechtelijke vervolging van Saunders.

De opmerking dat het bewijs in casu als zodanig bestaat, los van de wil van de dader, doet geen afbreuk aan de vaststelling dat de toepassing van deze wetsbepalingen, gelet op de hierboven vermelde redenen, een disproportionele en ernstige inmenging uitmaken in het zwijgrecht van de verdachte.

De inverdenkinggestelde beroept zich terecht op een schending van art. 6.1 EVRM.

Het hoger beroep is gegrond.

Er bestaan geen redenen meer om de voorlopige hechtenis te handhaven.

Noot: 

• Corr. Oost-Vlaanderen (afd. Dendermonde) 17 november 2014, op dit punt bevestigd door Gent 23 juni 2015, NJW 2016, 132, T.Strafr. 2016, 255, met genuanceerde annotaties: C. Conings, «Ontsleutelplicht van verdachte en verbod op zelfincriminatie», NJW 2016, 135-136;

• C. Van de Heyning en J. Coppens, «Het bevel tot medewerking van artikel 88quater Sv., het zwijgrecht en het verbod op zelfincriminatie», T.Strafr. 2016, 260-265.

• J. Kerkhofs en P. Van Linthout, «Cybercriminaliteit doorgelicht», T.Strafr. 2010, (177) 192.

Gerelateerd
Aangemaakt op: za, 05/05/2018 - 14:22
Laatst aangepast op: wo, 09/05/2018 - 21:38

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.