-A +A

Witwassen vereist niet schuldig te zijn aan het misdrijf waaruit de vermogensvoordelen zijn verkregen

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van Cassatie
Datum van de uitspraak: 
zon, 09/04/2006
A.R.: 
P060042N

De veroordeling van een beklaagde wegens het witwassen vereist niet noodzakelijk dat deze beklaagde zich zelf als dader, mededader of medeplichtige, schuldig heeft gemaakt aan het misdrijf waaruit de vermogensvoordelen rechtstreeks zijn verkregen.

De bijzondere verbeurdverklaring bij equivalent van zaken bepaald bij artikel 43bis, tweede lid, Strafwetboek, kan niet kan worden uitgesproken tegen de schuldige aan het witwassen,

Tegen de schuldige aan witwassen, op grond van artikel 42, 3°, Strafwetboek, kan de de bijzondere verbeurdverklaring van de vermogensvoordelen die hij rechtstreeks uit het witwasmisdrijf zelf heeft verkregen, worden uitgesproken.

Publicatie
tijdschrift: 
juridat
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

Nr. P.06.0042.N
PROCUREUR-GENERAAL BIJ HET HOF VAN BEROEP TE ANTWERPEN,
eiser,
tegen
H E,
beklaagde,
verweerder.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF
Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen, correctionele kamer, van 30 november 2005.

II. BESLISSING VAN HET HOF

Beoordeling

Eerste onderdeel

1. De veroordeling van een beklaagde wegens het witwassen bepaald bij artikel 505, eerste lid, 3°, Strafwetboek impliceert niet noodzakelijk dat deze beklaagde zich zelf als dader, mededader of medeplichtige, schuldig heeft gemaakt aan het misdrijf waaruit de vermogensvoordelen rechtstreeks zijn verkregen.

2. Het onderdeel faalt naar recht.

Tweede onderdeel

3. Het is niet tegenstrijdig, enerzijds, te oordelen dat de bijzondere verbeurdverklaring bij equivalent van zaken bepaald bij artikel 43bis, tweede lid, Strafwetboek, niet kan worden uitgesproken tegen de schuldige aan het witwassen, anderzijds, tegen de schuldige aan witwassen, op grond van artikel 42, 3°, Strafwetboek, de bijzondere verbeurdverklaring uit te spreken van de vermogensvoordelen die hij rechtstreeks uit het witwasmisdrijf zelf heeft verkregen.

4. Het onderdeel mist feitelijke grondslag.

Derde onderdeel

5. De aanvoering dat de bijzondere verbeurdverklaring bij equivalent, bepaald bij artikel 43bis, tweede lid, Strafwetboek, mogelijk moet zijn bij zaken die onderling kunnen worden uitgewisseld, zoals geldsommen, doet geen afbreuk aan de beslissing van het bestreden arrest dat de bijzondere verbeurdverklaring, bepaald bij artikel 43bis, tweede lid, Strafwetboek, alleen kan worden uitgesproken met betrekking tot door artikel 42, 3°, Strafwetboek bedoelde zaken en niet met betrekking tot door artikel 42, 1°, Strafwetboek bedoelde zaken.

6. Het onderdeel dat niet tot cassatie kan leiden, is niet ontvankelijk.

Ambtshalve onderzoek van de beslissing op de strafvordering

7. De substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen zijn in acht genomen en de beslissing is overeenkomstig de wet gewezen.

Dictum

Verwerpt het cassatieberoep.
Laat de kosten ten laste van de Staat.
Begroot de kosten op 13,18 euro.
Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, tweede kamer, en op de openbare terechtzitting van 4 april 2006 uitgesproken

P.06.0042.N

Conclusie van Procureur-generaal M. De Swaef

Onderhavig cassatieberoep werpt in het bijzonder de vraag op of het mogelijk is om witgewassen vermogensvoordelen al dan niet bij equivalent verbeurd te verklaren.

Kort samengevat werd te dezen een persoon vervolgd wegens witwassen (artikel 505, eerste lid, 3°, Sw.);
hij had als geldkoerier in een wisselkantoor voornamelijk Nederlandse gulden, eenmaal Amerikaanse dollars en eenmaal 12 kg goud aangekocht die nadien door hem werden getransporteerd naar Nederland.

Dit gebeurde ten voordele van een onbekende opdrachtgever.

Het openbaar ministerie vorderde de bijzondere verbeurdverklaring van 345.562,80 EUR, hetgeen het gehele vermogensvoordeel vertegenwoordigde dat die beklaagde in bezit had gehad bij het plegen van het misdrijf witwassen.

In ondergeschikte orde werd gevorderd dat hetgeen hij had ontvangen als betaling voor zijn koerierdiensten ex aequo et bono zou begroot worden op 10 % van voornoemd bedrag.

De door de procureur-generaal gevorderde bijzondere verbeurdverklaring werd blijkens zijn schriftelijke vordering van 2 november 2005 uitdrukkelijk gegrond op zowel artikel 42, 1° op basis van artikel 505, derde lid, als op art. 42, 3° op basis van artikel 505, eerste lid, 3° Sw.

Voor de feiten van witwassen werd in toepassing van artikel 21ter Voorafgaande Titel Sv. door de bestreden beslissing enkel een eenvoudige schuldigverklaring uitgesproken.

Daarnaast werd in toepassing van artikel 42, 1°, en 505, derde lid, Sw. de bijzondere verbeurdverklaring uitgesproken van de op vastgestelde tijdstippen aangekochte Nederlandse gulden(1), van 12 kg goud en van 6.000 Amerikaanse dollar 'ongeacht waar en in wiens handen deze zich bevinden.'

De appèlrechters hadden geoordeeld dat de beklaagde voor een derde valuta had omgewisseld en daarvoor de Nederlandse gulden, de Amerikaanse dollars en de 12 kg goud had ontvangen die werden terugbezorgd aan deze derde.

Bovendien spraken de appelrechters eveneens in toepassing van de artikelen 42, 3°, en 43bis Sw. de bijzondere verbeurdverklaring uit van de vermogensvoordelen die de beklaagde uit het misdrijf witwassen had verkregen, met name een bedrag van 5.000 EUR.

Het bestreden arrest oordeelde onder meer dat lastens de beklaagde met betrekking tot de vermogensvoordelen die hij bij het plegen van het misdrijf van witwassen in bezit had gehad, geen bijzondere verbeurdverklaring bij equivalent kon worden uitgesproken vermits de bijzondere verbeurdverklaring bij equivalent bedoeld in artikel 43bis Sw. alleen kan worden uitgesproken met betrekking tot door artikel 42, 3°, Sw. bedoelde zaken doch dat het in casu ging om door artikel 42, 1°, Sw. bedoelde zaken, met name de vermogensvoordelen die hij bij het plegen van het misdrijf witwassen in bezit heeft gehad: deze maken het voorwerp van het misdrijf witwassen uit.

In het enig middel dat drie onderdelen bevat, voert de procureur-generaal bij het hof van beroep te Antwerpen schending aan van de artikelen 505, eerste lid, 1°, 2°, 3° en 4°, Sw., alsook van de artt. 42, 1° en 3°, 43bis, tweede lid, Sw. en art. 149 G.W.

Het eerste onderdeel betoogt dat de appèlrechters de artikelen 505 en 42 van het Strafwetboek als het ware in stukken hebben gesneden: ingeval van vervolging en veroordeling wegens witwassen is het volgens eiser in cassatie juridisch ondenkbaar dat men art. 42, 1° ex art. 505, lid 3, zou toepassen als men niet eerst en dus samen met art. 42, 3° ex art. 505, lid 1, 2°, 3° en 4°, Sw. zou toepassen.

Een gecombineerde toepassing zou aldus mogelijk zijn bij een veroordeling wegens witwassen.

Het misdrijf witwassen is evenwel een specifiek misdrijf dat chronologisch gezien volgt op een eerder gepleegd misdrijf, hoofd- of basismisdrijf genoemd: het witwassen is de afgeleide van onderliggende criminele activiteit, die noodzakelijkerwijze in de tijd voorafgaat aan het witwassen(2).

Waar voor de persoon die het hoofd- of basismisdrijf heeft gepleegd de vermogensvoordelen die deze rechtstreeks uit dat misdrijf heeft verkregen, bedoeld zijn in artikel 42, 3°, Strafwetboek en deze dus in zijnen hoofde het voorwerp van verbeurdverklaring bij equivalent bedoeld in artikel 43bis Strafwetboek, kunnen uitmaken, verhindert dit niet dat in hoofde van de witwasser de witgewassen vermogensvoordelen de zaken zijn die het voorwerp van het misdrijf uitmaken, zoals bedoeld in artikel 42, 1°, Strafwetboek.

De persoon die zich schuldig maakt aan en veroordeeld wordt wegens witwassen is dan ook niet noodzakelijk tevens de persoon die zich schuldig maakt aan het basismisdrijf waaruit de vermogensvoordelen rechtstreeks zijn verkregen.

Anders dan het onderdeel voorhoudt, dringt zich ten aanzien van die persoon die werd veroordeeld voor witwassen geen gecombineerde toepassing van de artikelen 42 , 1° en 42, 3°, Strafwetboek op.

Het onderdeel faalt derhalve naar recht.

In het tweede onderdeel wordt een tegenstrijdigheid in de motivering van het bestreden arrest ontwaard nu de appelrechters enerzijds stellen dat ingeval van vervolging wegens witwassen de bijzondere verbeurdverklaring bij equivalent niet kan worden uitgesproken omdat ze op artikel 42, 1°, Strafwetboek is gegrond, terwijl anderzijds toch een bijzondere verbeurdverklaring bij equivalent werd bevolen van een bedrag van 5.000 EUR, zulks op basis van artikel 42, 3°, Strafwetboek.

Dit onderdeel mist feitelijke grondslag.

Het is immers niet tegenstrijdig om enerzijds de verbeurdverklaring op grond van artikel 42, 1°, Strafwetboek uit te spreken van de vermogensvoordelen die werden witgewassen en te bepalen dat deze niet bij equivalent kunnen worden verbeurdverklaard, en anderzijds in toepassing van artikel 43bis Strafwetboek de vermogensvoordelen die de veroordeelde witwasser rechtstreeks uit het misdrijf van witwassen heeft verkregen bij equivalent verbeurd te verklaren.

Het derde onderdeel stipt tenslotte aan dat het in casu ging om geld en dus om soortzaken.

Nu bij witwassen slechts zelden identiek hetzelfde geld zal kunnen worden aangetroffen, wordt aangevoerd dat in geval het gaat om zaken die onderling kunnen worden uitgewisseld, de bijzondere verbeurdverklaring bij equivalent niettemin toch mogelijk moet zijn.

In haar recent doctoraal proefschrift verdedigde Joëlle ROZIE de stelling dat de verbeurdverklaring van de witgewassen vermogensvoordelen bij equivalent mogelijk diende te zijn.

Deze auteur vindt dat het argument dat de witgewassen vermogensvoordelen het voorwerp van het misdrijf uitmaken in de zin van artikel 42, 1°, Strafwetboek(3) niet overtuigend is doch stelde daarentegen dat artikel 43bis, tweede lid, Strafwetboek dat betrekking heeft op de verbeurdverklaring bij equivalent moet gelezen worden in combinatie met artikel 42, 3°, Strafwetboek, terwijl artikel 505, 2°, 3° en 4°, dat de witwasmisdrijven omschrijft, zelf verwijst naar artikel 42, 3°, Strafwetboek dat de verbeurdverklaring bij equivalent toelaat(4).

Ook anderen vragen zich af wat de verwijzing in artikel 505 naar artikel 42, 3°, Strafwetboek anders kan betekenen(5).
HELLEMANS lijkt hoewel dit niet zo uitdrukkelijk blijkt wellicht ook van oordeel te zijn dat de rechter ten aanzien van de verbeurd verklaarde vermogensvoordelen die het voorwerp van het misdrijf uitmaken, de geldwaarde ervan kan ramen indien die goederen zich niet meer in het vermogen van de veroordeelde zouden bevinden; dit standpunt wordt echter niet nader geargumenteerd, laat staan toegelicht(6).

Bij HUSTIN-DENIES tenslotte blijkt ook enige twijfel wanneer ze zich afvraagt of de vermelding in artikel 505 Strafwetboek dat de vermogensvoordelen het voorwerp van het misdrijf in de zin van artikel 42, 1°, Strafwetboek uitmaken, dient te betekenen dat ook het regime van de verbeurdverklaring van toepassing op de zaken bedoeld in artikel 42, 1°, Strafwetboek, daarop van toepassing wordt; een positief antwoord daarop zou de rechtsonzekerheid in de hand werken, een en ander als gevolg van het feit dat artikel 42, 1°, Strafwetboek enkel toepasselijk is op de opzettelijke misdrijven(7).

Andere auteurs lijken daarentegen van mening te zijn dat inzake witwassen de verbeurdverklaring bij equivalent conform artikel 43bis Strafwetboek enkel mogelijk is ten aanzien van de vermogensvoordelen die de witwasser rechtstreeks uit het witwasmisdrijf heeft verkregen, bv. de commissie die een geldkoerier die tot witwassen is overgegaan, heeft opgestreken.

Bij sommige auteurs blijkt deze mening impliciet, met name omdat ze de toepassing van artikel 43bis Strafwetboek enkel voorbehouden ten aanzien van de vermogensvoordelen die de witwasser rechtstreeks uit het witwasmisdrijf heeft verkregen, zodat ze a contrario het oordeel lijken aan te kleven dat die bepaling niet toepasselijk is ten aanzien van de witgewassen vermogensvoordelen zélf(8), of nog omdat ze bevestigen dat bij witwassen de toepassing van artikel 42, 3°, Strafwetboek niet is uitgesloten ten aanzien van de vermogensvoordelen die de witwasser uit het witwasmisdrijf heeft bekomen(9); anderen bevestigen dit oordeel uitdrukkelijk(10).

De enkele lezing van de tekst van artikel 505 Strafwetboek leidt tot een element van logica: vermits de vermogensvoordelen de zaken zijn die het voorwerp van het misdrijf van witwassen in de zin van artikel 42, 1°, Strafwetboek uitmaken, is een verbeurdverklaring bij equivalent niet mogelijk: de toepassing van artikel 43bis Strafwetboek heeft immers slechts betrekking op vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen doch niet op de zaken die het voorwerp van het misdrijf uitmaken(11).

Er werd dan ook voorgehouden dat de wetgever het mechanisme van artikel 43bis Strafwetboek maar uitdrukkelijk van toepassing had moeten verklaren ten aanzien van de witgewassen vermogensvoordelen die in hoofde van de witwasser het voorwerp van het misdrijf uitmaken(12): '(...) de bijzondere procedure die in artikel 43bis Sw. is aan te treffen of daar in het vooruitzicht wordt gesteld, (is) vreemd aan de verbeurdverklaring van het voorwerp van het misdrijf van artikel 505, lid 2 Sw., die geschiedt op grond van art. 42, 1° jo. 505 Sw. (...)

Rekening houdend met het feit dat alle onrechtstreekse en rechtstreekse vermogensvoordelen, vervangingswaarden en opbrengsten het voorwerp kunnen zijn van het door artikel 505, 2°, Sw. beteugelde misdrijf (het zgn. 'witwassen') en derhalve verplichtend zijn verbeurd te verklaren, ook wanneer zij in eigendom aan een derde toebehoren, had de wetgever het mechanisme van artikel 43bis Sw. ook op de verbeurdverklaring van die zaken toepasselijk moeten verklaren(13).'

De tekst van artikel 505 Strafwetboek voorziet inderdaad niet in de mogelijkheid van een verbeurdverklaring bij equivalent maar enkel in een specifiek of afwijkend regime van verbeurdverklaring zodat dit als bijzondere bepaling op restrictieve wijze zou moeten worden geïnterpreteerd(14).

Minder doorslaggevend is het argument waarbij erop gewezen wordt dat de tweede alinea, van artikel 43bis, Strafwetboek in het Frans luidt: 'Si ces choses ne peuvent être trouvées dans le patrimoine du condamné, le juge procédera à leur évaluation monétaire et la confiscation portera sur une somme d'argent qui leur sera équivalente.'

Aldus zou enkel uitdrukkelijk naar de zaken ('ces choses') bedoeld in artikel 42, 3°, Strafwetboek verwezen zijn, terwijl het voorwerp van het misdrijf van witwassen precies begrepen is onder artikel 42, 1°, Strafwetboek(15).

Hierbij past het op te merken dat de Nederlandse tekst van artikel 43bis, tweede alinea, Strafwetboek spreekt over: 'Indien de zaken ...', hetgeen met zich meebrengt dat dit argument enkel lijkt op te kunnen gaan voor de Franse tekst van die bepaling.

Er werd ook naar de doelstelling van de verbeurdverklaring van de zaken bedoeld in artikel 42, 1°, Strafwetboek verwezen; de verplichte verbeurdverklaring bedoeld in die bepaling die ten aanzien van witwassen ook moet gebeuren indien de veroordeelde geen eigenaar is van de te verbeuren zaken, strekt er toe te verhinderen dat de pleger van het basismisdrijf die zijn toevlucht tot witwassers heeft genomen, zou genieten van zijn voordelen; nu de bedoeling van deze verplichte verbeurdverklaring van de witgewassen vermogensvoordelen er in de eerste plaats in zou bestaan de voordelen te ontnemen aan diegene die het basismisdrijf heeft gepleegd, zou dit volgens MASSET tot logisch en wettelijk gevolg hebben dat 'les fonds non autrement individualisés dans le patrimoine du blanchisseur condamné ne peuvent pas être confisqués par équivalent sur base de l'article 43bis du Code pénal; par contre, l'article 42, 3°, du Code pénal organise une confiscation par équivalent qui est facultative et qui entend appréhender l'avantage patrimonial réellement retiré des opérations de blanchiment par le blanchisseur et qui, en synthèse, vise donc la confiscation des commissions et salaires réellement perçus par le blanchisseur, à la mesure de son enrechissement(16)'.

De bedoeling van artikel 43bis, Strafwetboek lag er inderdaad in de situatie te regelen die erin bestond dat men wist 'qu'une personne a commis une infraction dont elle a retiré des avantages patrimoniaux mais où on ne parvient pas à identifier ce que sont devenus ces avantages. Le second alinéa de l'article 43bis nouveau prévoit que, dans ce cas, la confiscation pourra être exécutée par équivalent. De cette manière, le délinquant ne pourra plus se soustraire à la sanction(17).'

Bovendien kan de verbeurdverklaring bij equivalent enkel worden uitgesproken indien de vermogensvoordelen niet meer in het vermogen van de veroordeelde kunnen worden gevonden.

De (oudere) rechtspraak van het Hof van Cassatie waarin werd geoordeeld dat, indien de verbeurdverklaring betrekking heeft op geldsommen die met andere geldsommen in een vermogen worden vermengd en niet kunnen worden geïndividualiseerd, de verbeurdverklaring wordt uitgevoerd op welke geldsom dan ook van de veroordeelde(18), en die in feite werd gecodificeerd met de bepaling van artikel 43bis, Strafwetboek, kan dan ook geen toepassing vinden wanneer vaststaat dat de gelden het vermogen van de witwasser hebben verlaten.

'En effet, ce système de confiscation' bedoeld is bij equivalent 'ne constitue qu'une extension de la jurisprudence mentionnée ci-dessus de la Cour de cassation qui est destinée à faciliter le travail du juge. Il permet à celui-ci de confisquer les sommes d'argent équivalentes dans le patrimoine du condamné, lorsque les choses qui doivent être confisquées ne peuvent pas être trouvées dans son patrimoine, car elle ne sont plus identifiables(19).'

Volgens STESSENS dient te worden aangenomen dat de tekst van artikel 505, 2°, 3° en 4°, Strafwetboek, die verwijst naar de 'zaken bedoeld in artikel 42, 3°' enkel en alleen betrekking heeft op individualiseerbare zaken die voor verbeurdverklaring in aanmerking komen zodat daaruit logischerwijze volgt dat er geen toepassing kan worden gemaakt van de techniek van verbeurdverklaring bij equivalent(20).

Laatstgenoemde auteur wees er overigens op dat uit een arrest van het Hof van Cassatie van 11 april 2000(21) impliciet volgde dat een verbeurdverklaring in de zin van artikel 42, 3°, Strafwetboek enkel uitgesproken kan worden indien de dader van het misdrijf werkelijk een economisch voordeel bekomen heeft en niet wanneer het misdrijf er louter in bestaat het bestaande vermogen te bewaren of te verbergen(22).

Indien men van oordeel zou zijn dat de verbeurdverklaring bij equivalent wel mogelijk zou moeten zijn, dan moet deze ook verplichtend worden uitgesproken, gelet op de bepaling van artikel 505, derde lid, Strafwetboek.

Uit de formulering van artikel 43bis, Strafwetboek volgt evenwel dat de rechter in tegenstelling tot de verbeurdverklaring van de zaken bedoeld in de art. 42, 1° en 2°, Strafwetboek over een beoordelingsbevoegdheid beschikt om al dan niet de verbeurdverklaring van vermogensvoordelen gebeurlijk bij equivalent uit te spreken(23). Indien derhalve een verbeurdverklaring bij equivalent wordt uitgesproken, kan dit dus nooit het gevolg zijn van een verplichting, maar wel van een (beleids)keuze van de rechter(24). Dit laatste verdraagt zich naar ons oordeel moeilijk met de verplichte verbeurdverklaring waarin is voorzien door artikel 505 Strafwetboek.

In de veronderstelling dat men de verbeurdverklaring bij equivalent zoals bepaald bij artikel 43bis Strafwetboek van toepassing zou achten op de verplicht gestelde verbeurdverklaring van de witgewassen vermogensvoordelen, zou deze verplichting echter moeilijk kunnen worden ten uitvoer gelegd indien het openbaar ministerie anders dan artikel 43bis, eerste alinea, Strafwetboek het verlangt zou nalaten deze te vorderen; anders gezegd: hoe valt een toepassing van artikel 43bis op de verplichte verbeurdverklaring van de witgewassen vermogensvoordelen te rijmen met het vereiste dat de rechter ze slechts kan uitspreken indien het openbaar ministerie deze schriftelijk heeft gevorderd?

Dit lijkt een belangrijk tegenargument te zijn voor de door de eiser in cassatie in het derde onderdeel verdedigde stelling.

Een en ander zou volgens KLEES dan ook buitensporige gevolgen hebben: 'Il reviendrait en effet à priver le juge de toute appréciation de la situation personnelle du prévenu qui comparait devant lui et à le forcer, sous peine de violation de la loi, à prononcer une peine automatique, qui pourrait être sans la moindre relation avec le degré de responsabilité pénale de ce prévenu et de nature à entraver, de façon irrémmédiable, tout espoir de sa réinsertion sociale. Outre le caractère choquant de cette situation, elle paraît même contraire aux objectifs du législateur et surtout, contraire à certains principes généraux du droit pénal dont celui de la nécessaire individualisation des peines et de leur motivation(25).'

En verder : 'Si (...) on admet que l'article 505 oblige néanmoins à la confiscation de ces sommes' bedoeld zijn de witgewassen gelden die zich niet meer in handen van de witwasser bevinden 'et que l'on ne prend pas soin de les identifier et de les décrire avec une précision telle (...) qu'elle rende son exécution en réalité impossible à charge de l'auteur du blanchiment, on pourrait ainsi aboutir à ce que finalement, ce soit celui-ci qui doive exécuter cette confiscation, au moyen de son propre patrimoine tandis que le véritable bénéficiaire de sommes blanchies pourrait, s'il ne fait pas l'objet de poursuites, jouir en toute impunité des infractions qu'il a commises(26).'

Dat deze laatste conclusie tot gevolg kan hebben dat door de niet-toepassing van de verbeurdverklaring bij equivalent het bijzonder moeilijk wordt om tot de tenuitvoerlegging van de verbeurdverklaring over te gaan, is dan wel juist, maar lijkt er niet aan in de weg te staan dat, juridisch gezien, meer argumenten bestaan om artikel 43bis, Strafwetboek niet toe te passen ten aanzien van de witgewassen vermogensvoordelen, voorwerp van het misdrijf in de zin van artikel 42, 1°, Strafwetboek.

Dit principiële punt lijkt nog niet expliciet aan bod te zijn gekomen in de rechtspraak van het Hof; hoogstens zou men kunnen zeggen dat bepaalde arresten de indruk wekken dat een bepaald standpunt terzake werd ingenomen, doch andere arresten blijken daar dan tegen in te gaan.
ROZIE waarschuwt er voor dat ook uit het arrest van het Hof van 14 januari 2004 niet kan afgeleid worden dat de verbeurdverklaring bij equivalent niet mogelijk zou zijn.

Zoals zij opmerkt, had het bestreden arrest van het hof van beroep te Brussel geoordeeld dat de verbeurdverklaring bij equivalent ten aanzien van de witgewassen vermogensvoordelen niet kon worden uitgesproken, doch werd dit standpunt gesteund op het feit dat de witgewassen vermogensvoordelen geen deel meer uitmaakten van het vermogen van de veroordeelden(27).

In dat cassatiearrest werd overigens gezegd dat de verbeurdverklaring die beperkt is tot fondsen waarop het misdrijf witwassen betrekking heeft, het vermogen niet aantast van de veroordeelde die deze fondsen alleen beheerde voor rekening van een derde alvorens ze hem terug te geven, zodat die verbeurdverklaring ten aanzien van die veroordeelde niet de aard van een straf kan hebben(28).

In zijn andersluidende conclusie schreef advocaat-generaal Loop dat de bijzondere verbeurdverklaring van geldsommen waarop het misdrijf witwassen betrekking heeft, geen veiligheidsmaatregel is maar een bijkomende straf; ook al is bovendien niet vereist dat de verbeurde zaken toebehoren aan de veroordeelde of diens eigendom zijn, dan verhindert dit volgens hem toch niet dat het wel degelijk om een straf gaat, maar in dat geval vormt de verbeurdverklaring een straf met een reëel karakter die niettemin geen weerslag heeft op het persoonlijk karakter van de straf.

Het arrest van 14 januari 2004 is in alle geval niet in overeenstemming met het arrest van 21 oktober 2003 waarin precies werd geoordeeld dat het algemeen rechtsbeginsel van het persoonlijk karakter van de straf noch de eigen aard van de verbeurdverklaring van het voorwerp van het misdrijf eraan in de weg staan dat meerdere daders die samen het misdrijf van witwassen van vermogensvoordelen hebben gepleegd, allen tot de verbeurdverklaring worden veroordeeld.

Er werd gezegd dat deze laatste beslissing van 21 oktober 2003 de indruk wekte 'van een in art. 505 Sw.
niet voorziene verbeurdverklaring bij equivalent in hoofde van diegene in wiens bezit het voorwerp van het witwassen zich niet (meer) bevindt(29).'

Toch gaat het inderdaad niet méér dan om een indruk en lijkt het te verregaand uit dit arrest af te leiden dat het naar het oordeel van het Hof mogelijk zou moeten zijn om ook in het kader van artikel 505 Strafwetboek ten aanzien van de witgewassen gelden de verbeurdverklaring bij equivalent toe te passen.

Anders dan in het arrest van 14 januari 2004 werd geoordeeld, is de verbeurdverklaring naar ons oordeel wel degelijk een straf(30).
In het arrest van het Hof van 21 oktober 2003 werd nog geoordeeld dat de appelrechters, door alleen de mogelijkheid tot verbeurdverklaring te onderzoeken met toepassing van de artikelen 42, 3°, en 43bis Strafwetboek, dit is als vermogensvoordeel dat door het witwasmisdrijf werd opgeleverd, en niet op grond van artikel 42, 1°, en 505, derde lid, Strafwetboek, dit is als voorwerp van het misdrijf, hun beslissing niet naar recht verantwoorden(31).

Volgens VERSTRAETEN en DE WANDELEER zou het Hof in het arrest van 14 januari 2004 expliciet de stelling hebben verworpen volgens 'dewelke de verbeurdverklaring van geldsommen in elk geval tegen de veroordeelde moet worden uitgesproken, al heeft hij ze niet meer in zijn bezit, om, in voorkomend geval, op zijn vermogen ten uitvoer te worden gelegd ten belope van een gelijkwaardig bedrag: artikel 505, derde lid Sw. verplicht de rechter weliswaar om het voorwerp van het witwasmisdrijf verbeurd te verklaren ten laste van elke persoon die het opeenvolgend in zijn bezit heeft gehad, bewaard of beweerd. Deze visie laat toe het voorwerp van het witwassen te gaan halen waar het zich bevindt en niet over te gaan tot een uitvoering bij equivalent(32).'

Beide auteurs lijken er aansluitend op te wijzen dat het zakelijk karakter van de verbeurdverklaring bedoeld in het derde lid van artikel 505 Strafwetboek dat uitdrukkelijk werd onderkend in het arrest van het Hof van 11 januari 2005(33), in de hele discussie relevant is om dan uiteindelijk ten aanzien van de cumulproblematiek te komen tot het besluit dat op grond daarvan kan worden vermeden dat zaken die reeds definitief in een eerste procedure werd verbeurdverklaard opnieuw zouden worden verbeurdverklaard(34).

Deze problematiek heeft de wetgever niet onberoerd gelaten.

Op 11 februari 2005 werd in de Kamer van Volksvertegenwoordigers een wetsvoorstel ingediend waarbij in de memorie van toelichting werd gesteld dat, gelet op de tegenstrijdigheid in de rechtspraak bedoeld is de tegenstrijdigheid tussen de arresten van 14 januari 2004 en 21 oktober 2003 het de wetgever toekomt de draagwijdte van artikel 505, derde lid, Strafwetboek nader te omschrijven.

'Teneinde bovendien tot een meer accurate bestraffing van het financiële onderdeel van de grote criminaliteit te komen, suggereert de indiener zich achter de interpretatie te scharen die het arrest van 21 oktober 2003 aan die bepaling verleent. Hij stelt dan ook voor duidelijk te bepalen dat die verbeurdverklaring die als een echte straf geldt ten aanzien van alle daders, mededaders en medeplichtigen van het witwasdelict moet worden uitgesproken en dat die verbeurdverklaring ten belope van een gelijkwaardig bedrag moet worden gelast zo men de witgewassen tegoeden niet meer in het vermogen van de veroordeelde aantreft(35).'

Ook al zijn de indieners van dit wetsvoorstel klaarblijkelijk van oordeel dat het arrest van 21 oktober 2003 in die zin zou kunnen geïnterpreteerd worden dat het een verbeurdverklaring bij equivalent in het kader van artikel 505 Strafwetboek zou toelaten, dan nog is de voorgestelde wetswijziging ongetwijfeld een bijkomend argument om te besluiten dat dit hic et nunc ten aanzien van de witwasser niet mogelijk is.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging te oordelen dat een toepassing van artikel 43bis Strafwetboek met betrekking tot de witgewassen vermogensvoordelen die in hoofde van de witwasser het voorwerp van het misdrijf uitmaken, vooralsnog niet mogelijk is.

Waar het derde onderdeel ervan uitgaat dat indien geld wordt witgewassen, de bijzondere verbeurdverklaring bij equivalent moet worden uitgesproken, kan het niet worden aangenomen in zoverre het gaat om de bijzondere verbeurdverklaring van zaken die het voorwerp van het misdrijf van witwassen uitmaken, bedoeld in artikel 42, 1°, Strafwetboek.

In zoverre het onderdeel er van uitgaat dat het bestreden arrest aan de artt. 505 en 42 Strafwetboek de interpretatie zou hebben gegeven dat ingeval van witwassen, zelfs ten aanzien van de opdrachtgever dit is de dader die de vermogensvoordelen (die uit het basismisdrijf zijn verkregen) effectief in zijn bezit heeft de bijzondere verbeurdverklaring bij equivalent niet kan worden uitgesproken, berust het op een verkeerde lezing van het bestreden arrest en mist het mitsdien feitelijke grondslag.

Conclusie: verwerping.
___________________________
(1) Aldus werden uitdrukkelijk de volgende bedragen in Nederlandse gulden verbeurd verklaard: 25.000;
90.460; 80.130; 25.275; 31.070; 32.400; 48.000; 50.000; 38.000; 45.700 en 49.000.
(2) Cfr. G. STESSENS, 'De Belgische strafrechtelijke witwaswetgeving', in J. SPREUTELS (ed.), Tien jaar witwasbestrijding in België en de wereld, Brussel, Bruylant, 2003, (49) 59.
(3) Dit laatste volgt uit de tekst zelf van artikel 505, derde lid, Strafwetboek ('De zaken bedoeld in 1°, 2°, 3° en 4° van dit artikel maken het voorwerp uit van de misdrijven die gedekt worden door deze bepalingen, in de zin van artikel 42, 1°, (...)') en wordt ook door de doctrine uitdrukkelijk bevestigd.
Zie aldus o.m.: V.A. DE BRAUWERE, 'Confiscation spéciale et blanchiment: champ d'application', (noot onder Brussel 30 juni 2003 en Cass. 14 januari 2004), J.L.M.B. 2004, (598) 599; F. DE RUYCK, 'Over de verbeurdverklaring bij het misdrijf van witwassen' (noot onder Antwerpen 3 januari 1997), A.J.T. 1996-97, (549) 550; F. DE RUYCK, 'Witwassen', in Commentaar Strafrecht, losbl., 1997, nr. 34; F. DE RUCYK, 'Over de voordeelsontneming', in Ph. TRAEST en A. DE NAUW, Strafrecht. Wie is er bang van het strafrecht?, Gent, Mys & Breesch, 1998, (415) 429; M. DE SWAEF, 'De bijzondere verbeurdverklaring van de vermogensvoordelen uit misdrijven', R.W. 1990-91, (491) 493; D. VANDERMEERSCH, 'La saisie en matière pénale', in Beslag en verbeurdverklaring van criminele voordelen. Saisie et confiscation des profits du crime, Antwerpen, Maklu, 2004, (21) 28; D. VANDERMEERSCH, 'Controverse à propos de la confiscation de l'objet du blanchiment', (noot onder Cass.14 januari 2004), J.T. 2004, (502) 502; G. JAKHIAN, 'L'infraction de blanchiment et la peine de confiscation en droit belge', R.D.P. 1991, (765) 782; B. SPRIET, 'Recente ontwikkelingen inzake straffen: werkstraf en verbeurdverklaring', in D. VAN DAELE en R. VERSTRAETEN (eds.), Straf(proces)recht, Themis, Brugge, Die Keure, 2004, (75) 102; Ph. TRAEST, 'Rechtshandhaving door de strafrechter', R.W. 2001-2002, (1225) 1229; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht, Antwerpen, Maklu, 2003, 369.
(4) J. ROZIE, Voordeelsontneming, Antwerpen, Intersentia, 2005, nr. 163.
(5) L. HUYBRECHTS, 'Kaalpluk: haarpluk?', in M.J. DE SAMBLANX, B. DE BIE en P. WAETERINCKX (red.), De wet van 19 december 2002 tot uitbreiding van de mogelijkheden tot inbeslagneming en verbeurdverklaring in strafzaken. Kaalpluk: haarpluk?, Antwerpen, Intersentia, 2004, (1) 3.
(6) F. HELLEMANS, 'Witwassen: een strafbaar maar lonend misdrijf ?', (noot onder Corr. Antwerpen 14 april 1994), T.R.V. 1994, (287) 291.
(7) Zie: N. HUSTIN-DENIES, 'La législation belge sur le blanchiment de capitaux d'origine criminelle :
un instrument d'indemnisation des victimes et de lutte contre la criminalité organisée?', Ann. dr. Louvain 1995, (53) 78-79.
(8) Bv.: A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Kluwer, 2002, nr. 420; B. SPRIET, 'Recente rechtspraak omtrent vermogensmisdrijven uit het strafwetboek', in L. DUPONT, R. VERSTRAETEN en F. HUTSEBAUT (eds.), Straf(proces)recht, Themis, Brugge, Die Keure, 2001, (59) 80; B. SPRIET, l.c., 105;
E. VAN MUYLEM, '(Bijzondere) verbeurdverklaring', in Commentaar strafrecht, Mechelen, Kluwer, losbl., 1997, nr. 39.
(9) F. DE RUYCK , 'Over de verbeurdverklaring bij het misdrijf van witwassen', l.c., 550.
(10) Zie verder infra.
(11) Zie o.m.: D. VANDERMEERSCH, 'La saisie en matière pénale', l.c., 29; D. VANDERMEERSCH, 'Controverse à propos de la confiscation de l'objet du blanchiment', l.c., 502 ; G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen. Onderzoek naar een meer effectieve bestrijding van de profijtgerichte criminaliteit, Antwerpen, Intersentia, 1997, nr. 203.
(12) V.A. DE BRAUWERE, l.c., 601; G. STESSENS, 'Is de heler mede burgerrechtelijk aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door de steler?', (noot onder Antwerpen 20 mei 2003), T. Strafr. 2004, (296) 297.
(13) L. CORNELIS en R. VERSTRAETEN, 'Moet er nog wit worden gewassen?', T.B.H. 1992, (176) 209-210.
(14) V.A. DE BRAUWERE, l.c., 601; O. KLEES, 'Quelques réflexions à propos du régime de la confiscation applicable à l'infraction de blanchiment', in Beslag en verbeurdverklaring van criminele voordelen. Saisie et confiscation des profits du crime, Antwerpen, Maklu, 2004, (223) 252.
(15) O. KLEES, 'Quelques réflexions à propos du régime de la confiscation applicable à l'infraction de blanchiment', l.c., 252.
(16) A. MASSET, 'Les saisies et les confiscations en matière pénale facilitées la répression accrue du blanchiment', in A. JACOBS en A. MASSET (eds.), Actualités de droit pénal et de procédure pénale. Formation permanente CUP, 2003, (141) 212-213.
(17) Zie de memorie van toelichting bij de wet van 17 juli 1990 zoals aangehaald door: O. KLEES, 'Quelques réflexions à propos du régime de la confiscation applicable à l'infraction de blanchiment', l.c., 253.
(18) Cass. 6 maart 1950, A.C. 1951, 444; Cass. 20 februari 1980, A.C. 1979-80, nr. 382.
(19) V.A. DE BRAUWERE, l.c., 600.
(20) G. STESSENS, 'De Belgische strafrechtelijke witwaswetgeving', l.c., 70.
(21) Cass. 11 april 2000, T. Strafr. 2001, 20, noot G. STESSENS.
(22) G. STESSENS, 'Over de (on)mogelijke verbeurdverklaring bij bedrieglijk onvermogen en bij andere misdrijven.
Enkele beschouwingen bij het begrip vermogensvoordeel', (noot onder Cass. 11 april 2000), T. Strafr. 2001, (21) 22.
(23) T. AFSCHRIFT en V.A. DE BRAUWERE, Manuel de droit pénal financier, Brussel, Kluwer, 2001, nr. 510.
(24) Terzijde zij hier aangestipt dat dit facultatief karakter van de verbeurdverklaring van vermogensvoordelen gebeurlijk dus bij equivalent het voorwerp van kritiek heeft uitgemaakt, omdat ze de rechter te veel in een rol van beleidsmaker duwde. Zie o.m.: Ph. TRAEST, l.c., 1230; C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 369; A.
VANDEPLAS, 'De verbeurdverklaring van vermogensvoordelen', in Liber amicorum Marc Châtel, Deurne, Kluwer, 1991, (383) 390.
(25) O. KLEES, 'Quelques réflexions à propos du régime de la confiscation applicable à l'infraction de blanchiment', l.c., 256-257.
(26) O. KLEES, 'A propos de la confiscation de l'objet du blanchiment', (noot onder Brussel 19 december 2002), J.T. 2003, (82) 85.
(27) J. ROZIE, o.c., nr. 163.
(28) Cass. 14 januari 2004, P.03.1185.F.
(29) R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, 'Uitwassen van witwassen', in F. VERBRUGGEN, R. VERSTRAETEN, D.
VAN DAELE en B. SPRIET (red.), Strafrecht als roeping. Liber Amicorum Lieven Dupont, Leuven, Universitaire Pers, 2005, Vol. I, (221) 256.
(30) In het te dezen bestreden arrest van het hof van beroep te Antwerpen werd wellicht in aansluiting met het cassatiearrest van 14 januari 2004 geoordeeld dat de verbeurdverklaring die werd uitgesproken in toepassing van artikel 42, 1°, Strafwetboek ten aanzien van de veroordeelde witwasser, niet het karakter van een straf kon hebben, doch wel van een maatregel (p. 7). Deze overweging wordt niet specifiek aangevochten door het cassatiemiddel.
(31) Cass. 21 oktober 2003, P.03.0757.N.
(32) R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, l.c., 256-257.
(33) Cass. 11 januari 2005, P.04.1087.N.
(34) R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, l.c., 257.
(35) Wetsvoorstel tot wijziging van artikel 505 van het Strafwetboek en van artikel 35 van het Wetboek van Strafvordering in verband met de in geval van heling toepasselijke verbeurdverklaring, Parl. St. Kamer 2004-05, nr. 51.1603/001, p. 6; Verslag namens de Commissie voor de Justitie, ibidem, nr 51.1603/002.

Noot: 

• Tom Van DrommeGeen verbeurdverklaring van onroerende goederen als voorwerp of instrument van het misdrijf zonder specifieke bepaling? noot onder voormeld arrest gepubliceerd in RW

• P. Waeterinckx Leveren alle misdrijven vermogensvoordelen op in de zin van artikel 42, 3 SW, RABG 2012/2013, 900 met talrijke noten en verwijzingen

 

Gerelateerd
Aangemaakt op: za, 30/12/2017 - 16:01
Laatst aangepast op: za, 30/12/2017 - 16:01

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.