-A +A

Voorlopige of bewarende maatregelen in het kader van de Brussel Ibis-Verordening

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Rechtbank van Koophandel
Plaats van uitspraak: Tongeren
Datum van de uitspraak: 
din, 26/08/2014

Artikel 31 EEX-Verord. voorziet in een uitzondering waarbij de “locale” rechter voorlopige en bewarende maatregelen neemt.

Het verslag van de deskundige heeft de waarde van een niet-bindend advies. In die zin blijft het een voorlopig en bewarend karakter hebben zodat artikel 31 EEX-Verord. gerespecteerd blijft. De vaststellingen van een deskundige kunnen niet gelijkgesteld worden met een getuigenverhoor.

De aanstelling van een deskundige blijft een bewarende maatregel, ook al draagt hij onrechtstreeks bij tot de bewijsvoering 

De verdediging van de rechten van verdediging is essentieel, zowel in het nationaal recht als in het EVRM. Bij gebrek aan minnelijk (deel)akkoord tussen partijen, al dan niet tot stand gekomen tijdens het deskundig onderzoek, komt het uiteindelijk de bevoegde rechter toe om na te gaan in welke mate hij het technisch advies van de gerechtsdeskundige volgt. De bevoegde rechter kan ook kennis nemen van alle stukken.

Publicatie
tijdschrift: 
RABG
Uitgever: 
Larcier
Jaargang: 
2015/12
Pagina: 
897
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

(F. BVBA / E. BV)

(Advocaten: Mr. L. Linders en Mr. Vromans, Mr. Van Poorten)

1. Procedure
1.1.
(…)

1.2.
De vordering van eisende partij zoals geformuleerd in dagvaarding strekt ertoe:

“zich bevoegd te verklaren en de vordering ontvankelijk en gegrond te horen verklaren;

vervolgens een gerechtsdeskundige te horen aanstellen met specifieke kennis van verticaal afwaterende vloeren voorzien van een eb-vloed-systeem, aan te stellen met als opdracht:

zich te begeven naar (…);

aldaar de door gedaagde uitgevoerde werken te beschrijven en te onderzoeken;

zijn advies te geven over de eventuele gebreken aan de vloer en eventuele andere gebreken;

de oorzaken te onderzoeken van de eventuele vastgestelde gebreken;

zijn advies te geven over de uit eventuele gebreken resulterende schade, daarin begrepen deze voortvloeiende uit de eventuele vertraging van de werf en de winstderving in hoofde van verzoekster;

te antwoorden op alle nuttige vragen van partijen;

dit alles op te nemen in een onder eed te bevestigen verslag dat dient neergelegd te worden op de griffie binnen de 3 maanden na de aanvaarding van de opdracht.

verweerster te horen veroordelen tot de kosten van het geding met inbegrip van de R.P.V.;

vonnis uitvoerbaar bij voorraad niettegenstaande alle verhaal zonder borgstelling en met uitsluiting van het recht tot kantonnement.”

Eiseres doet afstand van haar vraag de beslissing te doen waarmerken als E.E.T. (Vo EG nr. 805/2004).

1.3.
Verweerster betwist de vordering en meent dat de rechtbanken in Nederland (Rotterdam) internationale rechtsmacht ten gronde (interpretatie overeenkomst, eventuele schadevergoeding, enz.) hebben zodat een Nederlandse rechtbank als “natuurlijke rechter” meer geschikt is te oordelen of er een deskundige moet worden aangesteld. Verder meent zij dat er een gebrek is aan urgentie en dat bepaalde gebreken reeds aan de orde waren in april 2014 bij het PV van (voorlopige) oplevering, en dat zij na dagvaarding haar medewerking heeft verleend om bepaalde zaken op te lossen door o.a. na dagvaarding zelf een deskundige (éénzijdig, niet tegensprekelijk) te contacteren.

Tevens meent verweerster dat zij nog niet volledig vergoed werd door eiseres en op dit vlak stelt zij dan door middel van conclusie ook een tegenvordering in waarbij verweerster vraagt eiseres te veroordelen tot het stellen van een bankgarantie van 65.000 EUR (resterende hoofdsom, (betwiste) meerwerken alsook gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten).

De voorzitter van de rechtbank van koophandel is bevoegd om “voorlopig” te beslissen over aangelegenheden, waarvan de oplossing geen uitstel kan lijden, volgens de regels van het kort geding.

2. Voorgaanden
Voor de feitelijke uiteenzetting wordt verwezen naar de dagvaarding in kort geding en de conclusies van partijen. Samenvattend kan het volgende gesteld worden:

Eiseres is een tuinbouwbedrijf in B. dat een grote serre [NL: “(buiten)”kas] bouwde te B. (B), (…). Voor het plaatsen van een vloer en storten van beton heeft zij verweerster beopdracht. Verweerster is specialist in het plaatsen van teeltvloeren (o.a. eb-en-vloed systeem om gelijkmatige irrigatie te garanderen).

De overeenkomst volgens offerte werd aangegaan voor een bedrag van 805.000 EUR, excl. btw. Er is een betwisting over meerwerken. De werken werden in augustus 2013 uitgevoerd, niet zonder enige problemen. Dhr. S.M. trad op als architect.

Op 2 april 2014 werd een PV van voorlopige oplevering opgesteld, met een lijst van gebreken (o.a. aan de beton), getekend door de architect maar niet door eiseres.

Eiseres houdt voor dat er zich eind mei-begin juni 2014 nieuwe gebreken manifesteerden, o.a. lekken, die niet zichtbaar waren op 2 april 2014.

Op basis hiervan heeft zij in kort geding gedagvaard in aanstelling van een deskundige, die zich mogelijk kan laten bijstaan door gespecialiseerde derden op vlak van teeltvloeren, eb-en-vloed, enz.

Eiseres heeft reeds de som van 787.445,13 EUR betaald en houdt het overige bedrag in bij wijze van exceptio non adimpleti contractus (ENAC).

Verwerende partij verwijst naar algemene voorwaarden om een bankgarantie te vragen voor een hoger bedrag, waaronder ook 30% gerechtelijke en buitengerechtelijke incassokosten.

3. Beoordeling
3.1. Bevoegdheid: internationale rechtsmacht kort geding (art. 31 EEX-Verord.)
Partijen erkennen dat hun aannemingsovereenkomst internationale rechtsmacht verleent aan de rechtbanken in Nederland (Rotterdam).

Eiseres beroept zich echter op de uitzondering van artikel 31 EEX-Verord. waarbij de “locale” rechter voorlopige en bewarende maatregelen neemt. Dit is terecht. Ten onrechte meent verweerster dat de aanstelling van een deskundige geen voorlopige maatregelen zou zijn en stelt dat er reeds vaststellingen werden gedaan door ABT “op nauwkeurige en onpartijdige wijze”.

Verweerster trekt ten onrechte de parallel met een “voorlopig” getuigenverhoor dat door het Europees Hof van Justitie werd afgewezen als voorlopige of bewarende maatregel (HvJ 28 april 2005, C-104/03, St. Paul Dairy).

Het betreft een technische aangelegenheid waarbij de rechter de deskundige om technisch advies vraagt. Het verslag van de deskundige heeft de waarde van een niet-bindend advies. In die zin blijft het een voorlopig en bewarend karakter hebben zodat artikel 31 EEX-Verord. gerespecteerd blijft. De vaststellingen van een deskundige kunnen niet gelijkgesteld worden met een getuigenverhoor.

De verwijzingen van eiseres naar oudere rechtspraak blijft in die zin relevant. De aanstelling van een deskundige blijft een bewarende maatregel, ook al draagt hij onrechtstreeks bij tot de bewijsvoering (Voorz. Kh. Hasselt 25 juni 2002, RW, 29-30; M. Pertegas Sender, “Mesures provisoires extraterritoriales et compétence internationale du juge belge” (noot onder Voorz. Kh. Hasselt 20 september 1996), TBH 1997, 324).

De verdediging van de rechten van verdediging is essentieel, zowel in het nationaal recht als in het EVRM. Het gaat er niet om of ABT (op eenzijdig verzoek van verweerster) al dan niet in se objectieve vaststellingen heeft gedaan; maar ook de gewekte schijn is belangrijk: enkel een tegensprekelijk deskundig onderzoek biedt de beste objectieve garanties en tegenspraak. Bij gebrek aan minnelijk (deel)akkoord tussen partijen, al dan niet tot stand gekomen tijdens het deskundig onderzoek, komt het uiteindelijk de bevoegde rechter toe om na te gaan in welke mate hij het technisch advies van de gerechtsdeskundige volgt. De bevoegde rechter kan ook kennis nemen van alle andere stukken, waaronder een verslag van ABT.

3.2. Urgentie
(…)

3.3. Beoordeling
Op grond van de voorgebrachte stukken van eiseres en de bereidheid van verweerster ABT langs te sturen, blijkt dat het verantwoord is om onder voorbehoud van alle rechten van partijen een gerechtsdeskundige aan te stellen.

Er wordt verwezen naar de uiteenzetting i.v.m. artikel 31 EEX-Verord. Er wordt nog aan toegevoegd dat verweerster hierdoor geen enkele schade lijdt nu het gaat om een voorlopige maatregel en er een niet-bindend advies gevraagd wordt aan de gerechtsdeskundige. Eiseres is bovendien bereid de provisie van de deskundige te betalen en loopt het risico deze kosten niet te kunnen verhalen indien zij niet in het gelijk gesteld zou worden door de bevoegde rechter.

Zonder ten gronde te oordelen, betreft het deels een klassieke patsituatie waarbij verweerster maar eventuele herstellingen wil uitvoeren na volledige betaling. Prima facie lijkt de door eiseres ingeroepen exceptie niet dilatoir: zij betaalde een aanzienlijk deel en de ENAC wordt proportioneel aangewend. Onder voorbehoud van alle rechten en om uit de impasse te geraken is zij ook bereid een bepaalde som te consigneren en/of te kantoneren.

Hierop kan worden ingegaan t.b.v. 15.000 EUR provisioneel; de vraag om een deskundige kan gekoppeld worden aan bepaalde voorwaarden. De tegenvordering van verweerster om een onherroepelijke bankgarantie te stellen is te verregaand en betreft het bodemgeschil.

De ingeroepen bezwaren van verweerster m.b.t. de opdracht zijn onterecht: om proceseconomische redenen en reden van praktische aard geeft de deskundige best technisch advies over alle oorzaken, zowel die gemeld in het PV van 2 april 2014, als die van mei-juni 2014 (desnoods onderscheiden, met het oog op mogelijk juridische consequenties), als over de herstellingswijze en kost (voor zover eiseres zelf zou herstellen) alsook een mogelijk schadevergoeding om te vermijden dat er niet hersteld kan worden en er nadien bijkomende kosten gemaakt moeten worden. Dit tast het voorlopige karakter van de bevolen maatregel niet aan en blijft tevens beperkt tot een louter advies.

De dd. afdelingsvoorzitter verklaart de hoofdvordering dan ook in de hierna volgende mate ontvankelijk en gegrond en verklaart zich zonder rechtsmacht wat de tegenvordering betreft.

Beslissing:

(…)

Om alle bovenstaande redenen,

en zonder enige nadelige erkenning door welke partij ook en onder voorbehoud van alle rechten van partijen,

verklaart internationale rechtsmacht te hebben en bevoegd te zijn wat betreft de hoofdvordering;

neemt akte van de tegenvordering ingesteld bij conclusie en verklaart zich hiervoor zonder internationale rechtsmacht;

alvorens verder uitspraak te doen omtrent de gegrondheid van de vorderingen, maakt de rechtbank toepassing van artikel 19, § 2 Ger.W. en beveelt de aanstelling van een deskundige met opdracht zoals hierna bepaald;

Veroordeelt eisende partij om binnen de 15 dagen vanaf heden een bedrag van 15.000 EUR provisioneel te consigneren op een gemeenschappelijke derdenrekening dan wel te kantonneren in afwachting van een gerechtelijke uitspraak ten gronde dan wel een minnelijk akkoord;

Stelt aan als deskundige,

Dhr. S.V.

met als OPDRACHT:

(…)

Noot: 

Clijmans, C., « “Voorlopige of bewarende maatregelen” in het kader van de Brussel Ibis-Verordening? », R.A.B.G., 2015/12, p. 907-913

Gerelateerd
Aangemaakt op: ma, 10/07/2017 - 10:48
Laatst aangepast op: ma, 10/07/2017 - 10:48

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.