-A +A

Verkoopsweigering –mededingingsrecht versus verboden handelspraktijk

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van beroep
Plaats van uitspraak: Antwerpen
Datum van de uitspraak: 
don, 27/10/2016

Antwerpen 27 oktober 2016, NjW2017, 743

Het mededingingsrecht heeft een beperkende werking ten aanzien van de regels inzake eerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen
Di sluit evenwel niet uit dat gedraging er in wezen uitsluitend (in beperking van de mededinging tussen afnemers die niet door het mededingingsrecht verboden is , een gedraging uitmaakt verboden op grond van artikel Vl.104 WER wanneer deze gedraging misbruik van recht uitmaakt.
Publicatie
tijdschrift: 
NJW
Uitgever: 
Kluwer
Jaargang: 
2017
Pagina: 
743
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve
Antwerpen 27 oktober 2016, NjW2017, 743.

Bierhalle Demeyer NV, [ ... ]. Appellant; [ ... ].

tegen DuvelMoortgatNV, [ ... ],

Geïntimeerde; plichting rust, stelt appellante stukken voor te leggen waardoor de aantijgingen

[ ... ] van verkoop met verlies en misleidende reclame worden weerlegd.

Over het vermeende misbruik van

machtspositie door geïntimeerde 3. Een machtspositie wordt in art. 1.6 WER gedefinieerd als: "de positie die

1. De eerste rechter oordeelde dat er geen sprake kan zijn van enige misbruik van machtspositie op de (relevante) markt in hoofde van geïntimeerde, nu niet blijkt dat geïntimeerde dergelijke positie inneemt. Bij gebrek aan bewijzen dat geïntimeerde een dominante positie zou innemen in de "relevante" markt, hoe deze ook wordt omschreven, kan volgens de eerste rechter niet verder onderzocht worden of geïntimeerde van haar beweerde machtspositie op deze markt ook misbruik zou maken.

2. Ook in hoger beroep herneemt appellante in hoofdorde haar standpunt dat er sprake is van een misbruik van machtspositie in hoofde van geïntimeerde.

2.1. Appellante meent dat geïntimeerde over een machtspositie beschikt omdat de door haar aangeboden bieren en merken (Duvel, La Chouffe, Liefmans etc) uniek in hun soort zijn en zij een immense naambekendheid genieten. Zij stelt dat de door geïntimeerde aangeboden speciaalbieren niet zonder meer kunnen gesubstitueerd worden door gewone pilsbieren, omdat het een verschillend doelpubliek betreft. Appellante merkt voorts op dat geïntimeerde zichzelf als Belgisch marktleider in speciaalbieren omschrijft in het jaarverslag 20ll, in de halfjaarresultaten 2012 en in haar website. Volgens appellante heeft geïntimeerde bijgevolg een machtspositie op de betrokken markt.

2.2. De verkoop weigering door geïntimeerde als onderneming met een machtspositie vormt volgens appellante een misbruik. De weigering is volgens geïntimeerde niet gestoeld op objectieve gronden. Appellante meent dat geïntimeerde op geen enkele wijze aannemelijk maakt dat appellante met verlies verkoopt en/of zich schuldig maakt aan misleidende reclame. Ondanks het feit dat er op haar geen weerleggingsverleggingsverlichting rust, stelt appellante stukken voor te leggen waardoor de aantijging van verkoop met verlies en misleidende reclame wordt weerlegd.
Een machtspositie wordt in art. 16 WER gedefinieerd als de “positie die een een onderneming in staat stelt om de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging te verhinderen en het haar mogelijk maakt zich, jegens haar concurrenten, afnemers of leveranciers, in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen".

Het Hof dient te onderzoeken of er sprake is van een misbruik van machtspositie in de zin van artikel IV.2 WER dat als volgt bepaalt: "Het is verboden, zonder dat hiertoe een voorafgaande beslissing nodig is, dat één of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de betrokken Belgische markt of op een wezenlijk deel daarvan".

Een onderneming met een machtspositie heeft een bijzondere verantwoordelijkheid waardoor zij zich van bepaalde gedragingen dient te onthouden die van een onderneming zonder machtpositie eventueel wel aanvaard zouden kunnen worden.

Voor de toepassing van artikel IV.2 WER geldt als voorwaarde dat er sprake moet zijn van een machtspositie op de relevante markt. Hierbij dient de relevante productmarkt en geografische markt van de betrokken onderneming gedefinieerd te worden en dient de concurrentiele positie van de betrokken onderneming op deze markt bepaald te worden.

4. Terecht stelt geïntimeerde dat de Belgische biermarkt als één markt dient beschouwd te worden. Het specifieke deelsegment van zogen. speciaalbieren vormt geen afzonderlijke productmarkt. Deze stelling druist in tegen gevestigde rechtspraak en rechtsleer (zie o.m. HvJ, nr. C-234/89, 28 februari 1991 (S. Delimitis/Henniger Bräu AG), SEW, 1992, 831), terwijl appellante ter staving hiervan geen enkele bron of dienstig element aanhaalt. Het enkele feit dat geïntimeerde zich als Belgisch marktleider in speciaalbieren omschrijft in het jaarverslag 2011, in de halfjaarresultaten 2012 en in haar website, heeft geenszins voor gevolg dat deze onderneming een machtspositie op de relevante markt heeft.

Terecht stelt geïntimeerde dat er binnen de biersector wel een opdeling wordt gemaakt tussen de markt voor de productie en verkoop van bier via horeca en de markt voor de productie en verkoop van bier via detailhandel (zie o.m. het reeds geciteerde Delimitis-arrest van het HvJ). Geïntimeerde profileert zich als leverancier van dranken aan horecazaken. Deze markt veronderstelt dat een brede selectie van bieren wordt aangeboden.

Er wordt op geen enkele wijze aangetoond dat geïntimeerde een machtspositie heeft op de relevante product- en geografische markt die de distributie van alle bieren en biersoorten in drankgelegenheden (horecamarkt) op de nationale (in casu Belgische markt) omvat. Deze markt wordt al jaren gedomineerd door AB-Inbev.

In de regel is er pas sprake van een machtspositie indien de betrokken onderneming een aanzienlijk marktaandeel heeft (bv meer dan 50 %) op de markt. In alle andere gevallen dient omstandig aangetoond te worden welke concrete factoren tot een machtspositieoordeel leiden. Appellante brengt geen enkele studie bij over het aandeel van geïntimeerde op de relevante markt noch brengt zij concrete elementen bij die op enige wijze tot het bestaan van een machtspositie in hoofde van geïntimeerde zouden kunnen leiden.

Ook voor de stelling dat de door geïntimeerde aangeboden producten als nietsubstitueerbare producten dienen beschouwd te worden in vergelijking met andere pilsbieren, wordt geen begin van bewijs (bv een marktstudie) voorgelegd. Terecht stelt geïntimeerde dat zij wel degelijk moet rekening houden met een veelheid van concurrenten en concurrerende producten en met de mogelijkheid van parallelhandel van haar eigen producten vanuit andere lidstaten of binnen België. Overigens ondervindt appellante ondanks de vermeende door haar aangeklaagde verkoop weigering geen enkel probleem om zich te bevoorraden (via andere kanalen) met de producten van de groep van geïntimeerde.

Bij gebrek aan machtspositie op de relevante markt kan er geen sprake zijn van enig misbruik (in casu verkoop weigering) in hoofde van geïntimeerde.

Over het vermeende rechtsmisbruik door geïntimeerde

5. Ondergeschikt , voor zover geïntimeerde niet over een machtspositie zou beschikken en /of zich niet schuldig gemaakt heeft aan misbruik van machtspositie, meent appellante dat de onrechtmatige verkoop weigering misbruik van recht uitmaakt, hetgeen volgens haar een oneerlijke marktpraktijk vormt. Appellante stelt dat de verkoop weigering niet gestoeld is op objectieve criteria en zuiver discriminatoir is. Zij herhaalt dat zij niet met verlies verkoopt en geen misleidende reclame voert.

6. Geïntimeerde meent dat de beperkende werking (of reflexwerking) van het mededingingsrecht uitsluit dat de leveringsweigering alsnog een inbreuk op de eerlijke marktpraktijken kan uitmaken. Geïntimeerde stelt dat een gedraging die in overeenstemming is met het mededingingsrecht niet alsnog strijdig met de eerlijke marktpraktijken kan zijn.

Ondergeschikt is geïntimeerde van oordeel dat in casu niet blijkt welke concrete omstandigheden de leveringsweigering tot rechtsmisbruik zouden maken.

7. De beperkende werking van de WBEM, thans boek IV WER, op de notie der eerlijke marktpraktijken sluit het inroepen van een oneerlijke marktpraktijk niet volledig uit.

Het Hof van Cassatie oordeelde (Cass. 7 januari 2000, TBH 2000, 369) dat een gedraging van een onderneming die de mededinging beperkt, maar die is toegelaten uit het oogpunt van zowel het

Europees mededingingsrecht als van de Belgische wet op de mededinging (thans boek IV WER), niet op grond van de verplichting de eerlijke gebruiken in handelszaken na te leven kan worden verboden, wanneer de beweerde miskenning van die eerlijke gebruiken er in wezen uitsluitend in bestaat de mededinging tussen afnemers te beperken.

Het Hof onderschrijft deze rechtspraak. Het is bijgevolg niet uitgesloten dat een mededinging beperkende (en niet door de WBEM verboden, thans boek IV WER) gedraging op grond van art. 95 WMPC, (thans art. VI.104 WER) vooralsnog wordt verboden wanneer die gedraging misbruik van recht oplevert.

8. De weigering een product te leveren ter uitvoering van een koopcontract of een raamovereenkomst is een vorm van contractuele wanprestatie. De weigering met een andere onderneming ruiltransacties aan te gaan is daarentegen op zich niet onrechtmatig. Dit volgt uit de vrijheid van handel. Verkoop weigering is slechts onrechtmatig (buiten de toepassing van het mededingingsrecht, die supra reeds werd afgewezen) wanneer dit misbruik van recht oplevert. Dit kan het geval zijn wanneer die weigering een kennelijk onevenwicht creëert tussen de wederzijdse belangen. Hierbij dient de rechter slechts een marginale toetsing te doen. Het gebrek aan motivering maakt de weigering op zich niet onrechtmatig.

Terecht stelt geïntimeerde dat de vraag niet is of geïntimeerde gerechtvaardigde motieven heeft om levering te weigeren maar of geïntimeerde haar principieel recht om te weigeren kennelijk misbruikt heeft. De bewijslast hiervoor ligt bij appellante.

9. Terecht stelt geïntimeerde dat appellante geen concrete omstandigheden bewijst waardoor de leveringsweigering rechtsmisbruik uitmaakt.

Met reden oordeelde de eerste rechter dat als dusdanig niet aangetoond wordt dat de beëindiging van de samenwerking bruusk is verlopen, nu een overgangsperiode werd voorzien (tot 31 augustus 2014) en werd nageleefd, terwijl appellante zich nog altijd met de producten van geïntimeerde kan bevoorraden via andere kanalen en zij dit ook kennelijk zonder enige beperking doet. Appellante heeft
Met de eerste rechter stelt het Hof vast dat appellante niet van "de markt" werd uitgesloten, terwijl geïntimeerde haar redenen had om aan appellante - na een overgangsperiode - niet langer dezelfde kortingen toe te staan en de samenwerking te beëindigen.

Zelfs in de veronderstelling dat appellante in maart 2014 bakken Duvel aanbood die reeds in december 2013 werden aangekocht en dat niet met verlies werd verkocht, dan nog blijft de vaststelling dat zonder enige beperking of voorbehoud Duvel werd aangeboden, terwijl appellante op voorhand wist dat zij de aangeboden prijs maar voor een beperkt volume kon hardmaken zonder inbreuk op het principiële verbod op verkoop met verlies.

Voorts heeft appellante met haar "Beurspromotie" potentiële klanten misleid over de oorsprong van de aangeboden goederen. Hiermee werd de onjuiste indruk gewekt dat appellante kortingen kreeg die de andere deelnemers aan de voorjaarsbeurs van Belbev werden ontzegd. Dat de "Beurspromotie" van appellante niet zou verwijzen naar de beurs van Belbev op 24 maart 2014, zoals appellante voorhoudt, kan niet gevolgd worden. De bestellingen in de "Beurspromotie" dienden immers geplaatst te worden voor zondag 23 maart 2014 en het gebruik van de term "Beurspromotie" verwijst uiteraard naar de daags nadien startende beurs van Belbev.

Gelet op het voorgaande wordt niet aangetoond dat er sprake is van een kennelijk onredelijke verkoop weigering. De vordering gestoeld op onrechtmatige verkoop weigering wegens misbruik van recht wordt bijgevolg evenzeer afgewezen.

10. De vordering van appellante werd terecht ongegrond verklaard. Het hoger beroep is ongegrond en het vonnis a quo wordt bevestigd.

Appellante wordt als in het ongelijk gestelde partij bijkomend veroordeeld tot de gerechtskosten in hoger beroep.

BESLISSING

[ ... )

Het Hof verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond en bevestigt het vonnis a quo.
 

 

Noot: 

Noot Sophie Deschuyter, Wisselwerking tussen mededingingsrecht en eerlijke marktpraktijken NJW 2017, 745

Rechtsleer:

• STUYCK, J., "L'effet réflexe du droit de la concurrence sur les normes de loyauté de la loi sur les pratiques du commerce", RCJB 2001, 256
• VANDERMEERSCH, D., "Een door het mededingingsrecht toegelaten beperking van de mededinging strijdt op zich niet met de eerlijke handelspraktijken: De verkoopsweigering opnieuw bekeken", TBH 2000, 372-377
• MERTENS, D., "Over de toepassing van het Europese en Belgische mededingingsrecht door de feitenrechter en de beperkende werking van het mededingingsrecht", DAOR 2012, 249-256

Overige rechtspraak

• Cass. 7 januari 2000, RCJB 2001, 249, noot J. STUYCK, TBH 2000, 369, noot D. VANDERMEERSCH

• Gent 01/10/2014, NJW 2015, 499

Samenvattting:

Een onderneming mag in principe weigeren te verkopen (of diensten te leveren) aan andere ondernemingen

De verkoopsweigering is echter onrechtmatig wanneer zij een misbruik uitmaakt van economische machtspositie dan strijdig is met de bepalingen van het Europees of het Belgisch mededingingsrecht of andere wettelijke verplichtingen, of wanneer zij rechtsmisbruik uitmaakt.

De verkoopsweigering die strijdig is met het mededingingsrecht, dan is deze gedraging is hierdoor ook in strijd met de eerlijke marktpraktijken.

Tegen een onrechtmatige verkoopsweigering kan een stakingsvordering voor de rechtbank worden ingesteld. De stakingsrechter kan gevat worden om de verkoopsweigering te doen ophouden waarbij de verboden daad wordt omschreven en waarbij dwangsommen kunnen opgelegd per dag en per overtreding.

De omstandigheid dat een onderneming een hoog marktaandeel heeft, volstaat niet noodzakelijk om te besluiten dat ze een machtspositie heeft. Zelfs een onderneming met een hoog marktaandeel kan niet in staat zijn zich merkbaar onafhankelijk te gedragen van afnemers met voldoende onderhandelingsmacht. Dergelijke compenserende marktmacht kan het resultaat zijn van de grootte van de afnemers of van hun commerciële betekenis voor de onderneming met een machtspositie, en hun vermogen om snel naar concurrerende aanbieders over te stappen, om toetreding van nieuwe ondernemingen te bevorderen of tot verticale integratie te komen, en om geloofwaardig te kunnen dreigen dat te zullen doen.

Een onderneming heeft een machtspositie als zij in staat is de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en de gebruikers in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen. Deze onafhankelijkheid houdt verband met de sterkte van de concurrentiedruk die op de betrokken onderneming wordt uitgeoefend. Een machtspositie houdt in dat er onvoldoende daadwerkelijke concurrentiedruk is en dat de betrokken onderneming dus wezenlijke marktmacht geniet.

Dit betekent dat de besluiten van de onderneming in ruime mate onafhankelijk zijn van de acties en reacties van concurrenten, afnemers en uiteindelijk de gebruikers. Een onderneming die in staat is voor een aanzienlijke periode de prijzen winstvergrotend tot boven het concurrerende niveau te verhogen en te handhaven, staat onder onvoldoende concurrentiedruk en kan dus in de regel als een onderneming met een machtspositie worden beschouwd.

Marktaandelen zijn een belangrijke indicatie van het bestaan van een machtspositie. Aldus is een machtspositie weinig waarschijnlijk wanneer het marktaandeel onder veertig procent ligt. Deze marktaandelen dienen evenwel geïnterpreteerd te worden in het licht van de betrokken marktsituatie, met name de dynamiek van de markt en de mate waarin producten gedifferentieerd zijn. Alhoewel geringe marktaandelen doorgaans een indicatie zijn voor het ontbreken van substantiële marktmacht, kunnen zich specifieke gevallen voordoen waarin concurrenten, ook al overschrijden zij niet die drempel, niet in staat zijn de gedragingen van een onderneming met een machtspositie daadwerkelijk te beconcurreren. Hoe hoger het marktaandeel is en hoe langer de periode waarover dit wordt aangehouden, des te groter de kans is dat sprake is van een machtspositie.

Om te bepalen of een onderneming een machtspositie heeft binnen een bepaalde markt, dient deze markt afgebakend te worden.

 

De markt van de naverkoopdiensten voor motorfietsen van een bepaald merk impliceert op zich niet dat zij verplicht is haar onderdelen en wisselstukken ter beschikking te stellen van iedereen die daarom vraagt. Om te beoordelen of er sprake is van een misbruik van machtspositie moet onderzocht worden of de goederen en diensten die het voorwerp uitmaken van de verkoopsweigering, noodzakelijk zijn om als hersteller van een bepaald merk motorfietsen een winstgevende activiteit uit te baten, of de verkoopsweigering ertoe leidt dat concurrentie op de markt van herstellers van dat merk wordt uitgesloten ten nadele van de gebruikers, of de leveringsverplichting nadelige gevolgen kan hebben voor de onderneming die een machtpositie heeft en voor de gebruikers, of er andere objectieve redenen zijn om de verkoop te weigeren en of het belang van de onderneming om de verkoop te weigeren opweegt tegen het belang van de andere onderneming om levering te verkrijgen.

Wanneer de toepassing van artikel IV.2 WER ertoe zou leiden dat een onderneming een leveringsverplichting krijgt opgelegd, moet nagegaan worden of een dergelijke verplichting gebeurlijk de prikkels voor de onderneming om te investeren en te innoveren zou kunnen aantasten en daardoor mogelijk de gebruikers zou kunnen schaden.

Tekst arrest

BV Ducati North Europe BV, [ ... ] appellante, [ ... ]
tegen
bvba DD Bikes, [ ... ] geïntimeerde,
[ ... ]
1. Voorafgaand dient vastgesteld te worden dat DD Bikes vordert dat het bestreden vonnis integraal bevestigd wordt, doch dat haar uiteindelijke vordering in
hoger beroep, zoals hoger (onder 1.4.) aangehaald, afwijkt van de uitspraak van de eerste rechter, zoals (onder 1.10) weergegeven in het arrest van 4 december 2013.
In dat arrest werd er reeds op gewezen dat DD Bikes incidenteel beroep instelt tegen het vonnis van de eerste rechter in de mate dat zij vordert dat de dwangsom verbeurd wordt vanaf 48 uur na de betekening van de beschikking, waar de eerste rechter ze pas oplegde vanaf de achtste dag na de betekening en dat de rechtsplegingsvergoeding in eerste aanleg begroot wordt op 1.320,00 EUR, terwijl de eerste rechter ze begrootte op 1.200,00 EUR.
Daarnaast merkt het hof op dat DD Bikes in de beschikkingen van haar aanvullende en syntheseconclusie in hoger beroep niet langer vordert dat het hof vaststelt dat Ducati een inbreuk heeft begaan op artikel 95 WMPC (thans artikel Vl.104 wetboek economisch recht) door haar niet op te nemen ais erkend Ducati hersteller van motorvoertuigen met dezelfde voordelen als de overige erkende Ducati Werkplaatsen en de staking ervan te bevelen. Zij roept dit wel in de overwegingen van haar conclusie in, waar zij (op p. 54) stelt dat een inbreuk op artikel 101, lid 1 of 102 van het EG Verdrag en/of artikel 2 of 2 van de wet tot bescherming van de economische mededinging (WBEM) (thans Boek IV van het wetboek van economisch recht) een oneerlijke marktpraktijk conform artikel 95 van de WMPC vormt en haar het recht geeft op een stakingsvordering, die zij vervolgens in de beschikkingen van deze en van haar latere aanvullende conclusies nader omschrijft.
De eerste rechter veroordeelde Ducati tot staking van de weigering tot erkenning van DD Bikes als erkende Ducati Werkplaats. Daarnaast sprak hij nog zes veroordelingen uit ten aanzien van Ducati om welbepaalde positieve handelingen te stellen (DD Bikes op te nemen als hersteller zonder enige vorm van discriminatie, haar als zodanig te vermelden op website, newsletter en andere, haar onderdelen te leveren aan identieke voorwaarden, haar opnieuw toegang te verlenen tot het software pakket "Soft Way'' aan identieke voorwaarden, haar toegang te verlenen tot de dealersite of alle huidige en toekomstige informatie voor onderhoud en reparatie en haar uit te nodig- en voor technische bijscholingen en informatiesessies). Bovendien legde hij Ducati op om DD Bikes toe te laten herstellingen onder garantie te laten verrichten onder identieke voorwaarden.
Thans vervangt DD Bikes zes van deze vorderingen tot "veroordelingen om iets te doen" door vorderingen om Ducati te veroordelen "tot staking van de weigering" om dit te doen. Bovendien breidt zij haar vordering uit door staking van de weigering te vorderen voor het leveren van accessoires en specifieke tools (zoals diagnose apparatuur), door met betrekking tot herstellingen onder garantie te specificeren dat zij dienen te gebeuren onder identieke voorwaarden inzake terugbetaling en timing, door staking van de weigering tot toegang tot "DCS'; "alsook diens opvolgers", te vorderen en ten slotte door de staking te vorderen van de weigering om haar te informeren over commerciële informatie en van de weigering om haar te behandelen aan identieke voorwaarden als de andere erkende Ducati werkplaatsen. Deze eisuitbreidingen zijn ontvankelijk.
2. DD Bikes was sedert 1986 verkoper (" dealer") van de motorfietsen, onderdelen en accessoires van het merk Ducati. Daaromtrent bestond een mondelinge overeenkomst tussen haar en Ducati. Volgens DD Bikes vloeiden meer dan 95% van haar verkopen en naverkoopactiviteiten in 2008 voort uit deze overeenkomst. Ducati maakte bij aangetekende brief van 26 oktober 2007 een einde aan de samenwerking. Nadat DD Bikes deze beëindiging had betwist en voorbehoud had gemaakt voor haar rechten, verlengde Ducati uiteindelijk de opzeggingstermijn tot 31 december 2008.
Met een brief d.d. 29 mei 2008 van haar raadsman vroeg DD Bikes aan Ducati om ook na 31 december 2008 een officiële Ducati werkplaats te blijven. Ducati antwoordde met een brief d.d. 12 september 2008 van haar raadsman aan de raadsman van DD Bikes: "Het verzoek van uw cliënte om deel uit te maken van het naverkoopsnetwerk van mijn cliënte is niet geheel duidelijk. Jammer genoeg bestaat het statuut van louter Ducati hersteller niet bij mijn cliënte. "In een brief d.d. 14 oktober 2008 van haar raadsman herhaalde Ducati dat zij niet over een officieel Ducati naverkoopnetwerk beschikte en dat enkel haar dealers en concessiehouders de naverkoop verzorgden.
DD Bikes ontkent dit evenwel en stelt dat Ducati in België, 'Ducati-Stores" had, die exclusief motorfietsen, onderdelen en kledij bij haar aankochten, "Ducati Dealers'; die niet-exclusief motorfietsen en onderdelen bij Ducati afnamen, en "Ducati Service Points" die niet-exclusieve, maar erkende herstelpunten waren. Zij somt twaalf dergelijke "Service Points" op, verklaart dat er geleidelijk aan verdwenen en op het ogenblik van de opzegging en tot april 2010 nog één overbleef, namelijk Moto Plus Bastogne. Zij stelt dat Ducati ook in de meeste andere landen dezelfde drieledige verkoopstructuur heeft. Volgens een tabel die zij overlegt, zijn er alleen in Nederland en Noorwegen geen "servicepunten". Ten slotte argumenteert DD Bikes dat het beweerd niet bestaan van een apart naverkoopnetwerk hoe dan ook geen geldige reden vormt om haar aanstelling als erkende Ducati werkplaats te weigeren.
Na het einde van de opzeggingstermijn werd DD Bikes geschrapt van de dealerlijst en had zij naar eigen zeggen geen toegang meer tot 'Sofi Way'', de informaticatool voor het plaatsen van bestellingen, het indienen van garantieaanvragen en het opvragen van informatie, noch tot het intranet, waarop o.a. technische bulletins en informatie worden gepubliceerd.
Bovendien kon zij niet langer onderdelen of wisselstukken aankopen bij Ducati, die haar in een brief van 29 januari 2009 wel liet weten dat zij zich daarvoor kon wenden tot de officiële Ducati verkooppunten.
Ducati wijst erop dat DD Bikes na de beëindiging van de dealerovereenkomst motorfietsen van het merk KTM verkoopt. DD Bikes repliceert daarop dat dit geen vervanging is voor de Ducati motorfietsen, waarvan het marktaandeel in de relevante markt veel hoger is, namelijk tussen 11,7% en 13,4% in de periode van 2008 tot 2011, terwijl dit voor KTM in dezelfde periode slechts tussen 4,47 en 6,53% was. Op basis van haar omzet en winst in de periode 2008- 2013 berekent DD Bikes dat zij met haar omzet, die gerelateerd is aan KTM, niet de risico's en nadelen kan opvangen, veroorzaakt door het wegvallen van de activiteiten die betrekking hebben op motorfietsen van Ducati.
3. DD Bikes roept in dat de weigering van Ducati om haar de toegang te verlenen tot een selectief distributienetwerk op grond van kwantitatieve criteria, een schending uitmaakt van het algemene verbod op beperking van de mededinging en een misbruik van machtspositie, die oneerlijke handelspraktijken vormen in de zin van artikel 9413 WHPC, later artikel 95 WMPC (thans artikel Vl.104 van het wetboek van economisch recht van 28 februari 2013), op grond waarvan elke met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad, waardoor een onderneming de beroepsbelangen van een of meer andere ondernemingen schaadt of kan schaden, verboden is.
3.1. In haar conclusie, neergelegd na het tussenarrest, heeft DD Bikes uitdrukkelijk bevestigd dat haar vordering een extra-contractuele grondslag heeft, dat zij geen contractbreuk inroept, noch de uitvoering van een overeenkomst vordert. Zij stelt dat zij zich beroept op de inbreuk op extracontractuele regels en dat zij de stopzetting van deze onrechtmatige praktijken vordert.
DD Bikes erkent dat haar vordering tot staking van de weigering om haar te aanvaarden of op te nemen als erkende Ducati werkplaats onrechtstreeks op hetzelfde neerkomt als een positieve handeling. Dit impliceert dat zij in feite vordert dat het hof in het kader van deze stakingsvordering aan Ducati de uitvoering oplegt van door DD Bikes nauwkeurig omschreven verplichtingen, die overeenstemmen met de verbintenissen van Ducati ten aanzien van wat volgens DD Bikes een erkende Ducati werkplaats is.
Alhoewel haar stakingsvordering aldus geen contractuele grondslag heeft, noch kan hebben, beoogt DD Bikes daarmee een blijvende toestand te creëren waarbij zij alle rechten heeft van een medecontractant van Ducati die "erkend Ducati werkplaats" is, zonder dat daar verbintenissen in haren hoofde tegenover staan.
3.2. Vooreerst blijkt niet dat ~ sedert Moto Plus Bastogne in 2010 als laatste Servicepunt werd afgeschaft ~ Ducati in België over een netwerk van erkende herstellers beschikt. Er zijn enkel Ducati-Stores, die uitsluitend het merk Ducati verdelen en Ducati Dealers, die niet exclusief de motorfietsen van het merk Ducati verkopen. Deze verdelers staan ook in voor het onderhoud en herstelling van Ducati motorfietsen. Er liggen geen contracten van "erkende Ducati hersteller" of "erkende Ducati werkplaats" voor, noch geeft DD Bikes aan wat de rechten en plichten van de partijen bij een dergelijke, door haar beoogde, overeenkomst zijn.
DD Bikes vordert meer bepaald (onder meer) dat Ducati veroordeeld wordt "tot staking van de weigering tot erkenning" van haar als erkende Ducati werkplaats, om haar op te nemen als erkende Ducati Werkplaats zonder enige vorm van discriminatie ten aanzien van andere werkplaatsen en om haar als zodanig te vermelden op website, newsletter en andere vormen van communicatie met de klant.
Deze onderdelen van de vordering van DD Bikes dienen van meet af aan afgewezen te worden. De weigering van Ducati om DD Bikes op te nemen als erkende werkplaats kan geen oneerlijke handelspraktijk zijn die voor staking in aanmerking komt in de mate dat er geen erkende werkplaatsen zijn in België. Het hof kan, als stakingsrechter, niet opleggen aan Ducati om een overeenkomst aan te gaan, waardoor DD Bikes opgenomen wordt in een systeem van erkende herstellers, waarvan het bestaan niet is aangetoond en waarbij haar strikte verbintenissen worden opgelegd, zonder enige verbintenis van DD Bikes.
4. Het voorgaande belet niet dat dient onderzocht te worden of de weigering van Ducati om rechtstreeks goederen te leveren of informatie ter beschikking te stellen aan de voorwaarden die gelden voor Ducati dealers een met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad is waardoor de beroepsbelangen van DD Bikes kunnen geschaad worden.
De individuele verkoopsweigering is in principe geoorloofd. Zij vloeit voort uit het recht voor elke handelaar om vrij de personen te kiezen waarmee hij een overeenkomst sluit. De contractvrijheid als fundamenteel beginsel van de economische ordening impliceert de vrijheid om niet te contracteren. Verkoopweigering is slechts onrechtmatig als zij strijdig is de artikelen 101 of 102 van het Verdrag van 13 december 2007 betreffende de werking van de Europese Unie (hierna "VWEU" genoemd ~ voorheen de artikelen 81 en 82 van het > Verdrag tot Oprichting van de Europese Gemeenschap), met de artikelen 2 of 3 van de wet tot bescherming van de economische mededinging (hierna "WBEM" genoemd) ~ thans de artikelen IV.l en IV.2 van het wetboek van economisch recht of andere wettelijke verplichtingen, of wanneer zij rechtsmisbruik uitmaken.
5. Artikel 101.1 van het VWEU bepaalt dat alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen, die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn.
Deze bepaling kan, op grond van artikel 101.3 VWEU buiten werking worden gesteld voor overeenkomsten of groepen van overeenkomsten tussen ondernemingen, voor besluiten of groepen van besluiten van ondernemersverenigingen en voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groepen van gedragingen die bijdragen tot de verbetering van de productie of van de verdeling van producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn en de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten, de mededinging uit te schakelen.
Gelijkaardige regels gelden in het Belgische mededingingsrecht op grond van artikel 2 van de wet tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 25 september 2006, thans artikel IV.l van het wetboek van economisch recht.
Uit de uiteenzetting van de partijen en uit de stukken, waarvan het hof kennis heeft, blijkt niet dat de door DD Bikes gelaakte weigering om haar op te nemen in een netwerk van herstellers voortspruit uit een mededingingbeperkende overeenkomst van Ducati met haar verkopers of met andere erkende herstellers (waarvan niet blijkt dat ze bestaan), uit besluiten van een ondernemersvereniging of uit onderling afgestemde gedragingen, die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. DD Bikes toont niet aan dat Ducati haar als officieel hersteller weigert te erkennen op grond van een verbod of mededingingbeperkende clausule in een overeenkomst, noch dat erkende dealers haar op grond van een bepaling in hun overeenkomst met Ducati weigeren onderdelen of wisselstukken te leveren of informatie te verschaffen.
Het verwijt dat DD Bikes richt aan Ducati, namelijk dat zij haar weigert te aanvaarden als erkende Ducati Werkplaats of minstens haar op dezelfde wijze te behandelen, vormt geen inbreuk op artikel 101.1 VWEU of artikel lV.l van het wetboek van economisch recht in de mate dat niet blijkt dat deze handelwijze voortvloeit uit een mededingingsbeperkende overeenkomst met erkende verdelers of herstellers (vgl. Wellens, V., "De belevering van reserveonderdelen van onafhankelijke herstellers van motoren:
Verordening (EG) n" 1400/2002 dunnetjes overgedaan 7," in Jaarboek Handelspraktijken en Mededinging, 2008, 1005). Deze weigering steunt klaarblijkelijk op een eenzijdige gedraging van Ducati, ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Het begrip "overeenkomst" mag dan al een ruime invulling krijgen in het mededingingsrecht, dit belet niet dat eenzijdige gedragingen niet onder deze noemer vallen (vgl. Wijckmans, F. en Tuytschaever, F., Distributieovereenkomsten in het Mededingingsrecht, De Boeck, Brussel, 2012, nr. 92, p. 37).
6. Volgens DD Bikes maakt Ducati zich schuldig aan misbruik van machtspositie.
6.1. Artikel 102 VWEU verbiedt, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan. In tegenstelling tot artikel 101 VWEU, is deze bepaling van toepassing op eenzijdige gedragingen van een onderneming, zoals in dit geval de weigering(en) die DD Bikes aan Ducati verwijt.
6.2. Opdat sprake zou zijn van een verboden misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU is vereist dat de handelwijze van de onderneming de handel tussen de lidstaten daardoor ongunstig kan beïnvloeden. Het vermogen van de gedraging om de handel tussen lidstaten te beïnvloeden, moet bovendien merkbaar zijn.
Het vereiste dat er van beïnvloeding van de handel "tussen lidstaten" sprake dient te zijn, impliceert dat er een impact moet zijn op grensoverschrijdende economische activiteiten tussen minstens twee lidstaten. De toepassing van het criterium "beïnvloeding van de handel" is onafhankelijk van de afbakening van de relevante geografische markt. Handel tussen lidstaten kan ook worden beïnvloed in de gevallen waarin de relevante markt nationaal of subnationaal is.
Het begrip "kunnen beïnvloeden" betekent dat het mogelijk moet zijn op basis van een geheel van juridische en feitelijke elementen met een voldoende mate van waarschijnlijkheid te voorzien dat de gedraging, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, de handelsstromen tussen lidstaten of de concurrentiestructuur binnen de Gemeenschap kan beïnvloeden. Relevant om te beoordelen of er beïnvloeding van de handel kan zijn, is onder meer de aard van de gedraging en van de producten waarop ze betrekking heeft, en de positie en het belang van de betrokken ondernemingen.
De beïnvloeding moet merkbaar zijn, wat betekent dat de mogelijke effecten van de gedraging een zekere omvang kunnen hebben. Gedragingen vallen buiten het toepassingsbereik van artikel 102 VWEU wanneer zij de markt slechts in zeer geringe mate beïnvloeden wegens de zwakke positie van de betrokken ondernemingen op de markt voor de betrokken producten.
6.3. De vraag hier onverlet latend of Ducati over een machtspositie beschikt en of zij daar misbruik van maakt, toont DD Bikes niet aan dat de gedraging(en) die zij Ducati verwijt, de handel tussen de lidstaten merkbaar kan (of kunnen) beïnvloeden.
De weigering heeft betrekking op onderdelen of wisselstukken en de nodige informatie en aansluiting op het netwerk, die DD Bikes moeten toelaten de naverkoop van Ducati motorfietsen te verzorgen. Er is geen enkele concrete aanwijzing dat DD Bikes, die gevestigd is in Dendermonde, haar activiteiten uitoefent buiten haar regio, laat staan
buiten België, terwijl er evenmin gegevens van het dossier zijn die aantonen dat het gebeurlijke misbruik niet louter lokaal van aard is. Uit niets blijkt dat het uitsluitingsgedrag van Ducati ten aanzien van DD Bikes de handel tussen de lidstaten op merkbare wijze beïnvloedt.
7. Artikel 3 WBEM, thans artikel IV.2 van het wetboek van economisch recht, verbiedt dat één of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de betrokken Belgische markt of op een wezenlijk deel daarvan. Dit misbruik kan met name bestaan in het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden, het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers, het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging of het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten. In tegenstelling tot artikel 2 WBEM is deze bepaling van toepassing op eenzijdige gedragingen van een onderneming, zoals in dit geval de weigering(en) die DD Bikes aan Ducati verwijt.
Het is op zich niet onrechtmatig dat een onderneming een machtspositie heeft en dat zij met deze machtspositie concurreert. Zij heeft evenwel een bijzondere verantwoordelijkheid om zich zodanig te gedragen dat zij geen afbreuk doet aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de markt.
7.1. Bij de toepassing van deze bepaling dient vooreerst de vraag beantwoord te worden of Ducati een machtspositie heeft en hoe sterk haar marktmacht is.
Een onderneming heeft een machtspositie als zij in staat is de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en de gebruikers in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen. Deze onafhankelijkheid houdt verband met de sterkte van de concurrentiedruk die op de betrokken onderneming wordt uitgeoefend. Een machtspositie houdt in dat er onvoldoende daadwerkelijke concurrentiedruk is en dat de betrokken onderneming dus wezenlijke marktmacht geniet.
Dit betekent dat de besluiten van de onderneming in ruime mate onafhankelijk zijn van de acties en reacties van concurrenten, afnemers en uiteindelijk de gebruikers. Een onderneming die in staat is voor een aanzienlijke periode de prijzen winstvergrotend tot boven het concurrerende niveau te verhogen en te handhaven, staat onder onvoldoende concurrentiedruk en kan dus in de regel als een onderneming met een machtspositie worden beschouwd.
Marktaandelen zijn een belangrijke indicatie van het bestaan van een machtspositie. Aldus is een machtspositie weinig waarschijnlijk wanneer het marktaandeel onder veertig procent ligt. Deze marktaandelen dienen evenwel geïnterpreteerd te worden in het licht van de betrokken marktsituatie, met name de dynamiek van de markt en de mate waarin producten gedifferentieerd zijn. Alhoewel geringe marktaandelen doorgaans een indicatie zijn voor het ontbreken van substantiële marktmacht, kunnen zich specifieke gevallen voordoen waarin concurrenten, ook al overschrijden zij niet die drempel, niet in staat zijn de gedragingen van een onderneming met een machtspositie daadwerkelijk te beconcurreren. Hoe hoger het marktaandeel is en hoe langer de periode waarover dit wordt aangehouden, des te groter de kans is dat sprake is van een machtspositie.
7.2. Om te bepalen of een onderneming een machtspositie heeft binnen een bepaalde markt, dient deze markt afgebakend te worden.
7.2.1. Er bestaat geen betwisting tussen partijen over het feit dat België
relevante geografische markt is. Uit de statistieken van Febiac in verband met de inschrijvingen van nieuwe motorfietsen in België over meerdere jaren vanaf 2006, die de partijen voorleggen, blijkt dat het marktaandeel van Ducati zich (vrij stabiel) situeert rond 2,5% van de in België verkochte motorfietsen. DD Bikes legt stukken voor (slides, die uitgaan van Ducati) waarin, naar aanleiding van een "pre-salon meeting" van december 2011, een vergelijking werd gemaakt tussen verkoopcijfers van tien merken en waarin melding wordt gemaakt van marktaandeel van 13,4%. Uit andere stukken van DD Bikes, waarvan zij stelt dat zij steunen op gegevens van Febiac, moet blijken dat het marktaandeel van Ducati binnen een bepaald segment van motorfietsen, dat DD Bikes als relevante markt omschrijft, in de periode van 2008 tot 2011 schommelde tussen 11,7% en 13,4%. In absolute cijfers gaat het om gemiddelden tussen 550 en 781 motorfietsen per jaar voor de volledige Belgische markt.
7.2.2. De verkoopsweigering die DD Bikes aan Ducati verwijt, betreft het feit dat zij wisselstukken en onderdelen, en alles wat zij nodig heeft om motorfietsen van Ducati te onderhouden en te herstellen, niet rechtstreeks bij Ducati kan aankopen onder dezelfde voorwaarden die gelden voor haar dealers of verkopers, maar dat zij daarvoor onderworpen is aan wat Ducati als "marktconforme" voorwaarden omschrijft, namelijk de minder gunstige voorwaarden die gelden ten aanzien van derden.
Om, voor het beoordelen van het bestaan van een machtspositie, het marktaandeel te bepalen, dient vastgesteld te worden of er, binnen de geografische markt, naast de markt voor de verkoop van motorfietsen, een afzonderlijke markt bestaat voor de herstelling en het onderhoud van motorfietsen van het merk Ducati en dat deze markt bovendien merkspecifiek is. Met DD Bikes en de eerste rechter neemt het hof aan dat dit het geval is.
Het hof stelt vast dat Ducati geen concrete grieven formuleert tegen de stelling dat er een afzonderlijke markt bestaat voor herstelling en onderhoud van motorfietsen, terwijl er geen gegevens worden aangevoerd, waaruit zou kunnen besloten worden dat de verkoop en de diensten van onderhoud en herstelling tot eenzelfde systeemmarkt behoren. Ducati betwist wel dat deze markt merkspecifiek is.
De eerste rechter heeft terecht geoordeeld dat, waar voor de verkoopactiviteiten voor motorfietsen, de producten van verschillende merken tot op zekere hoogte substitueerbaar zijn, zodat de relevante markt voor de verkoop de markt van alle merken samen is, voor onderhoud en herstelling de eigenaar van een moto van een bepaald merk slechts de keuze heeft tussen een officiële hersteller van het merk en een onafhankelijke hersteller, waarbij hij, zeker de eerste jaren na de aankoop, zich zal wenden tot een hersteller, die de herstelling onder garantie kan uitvoeren en over alle Ducati onderdelen beschikt.
De markt, waarbinnen dient beoordeeld te worden of sprake is van een machtspositie, beperkt zich aldus tot de Ducati dealers, die ook herstellingen uitvoeren, en de onafhankelijke herstellers van Ducati motoren. Ook in hoger beroep blijkt dat deze laatste categorie schaars is. Ducati legt een afschrift van de website van de Gouden Gids voor, waaruit blijkt dat de rubriek "Motors in België" 1246 resultaten geeft.
Onder de rubriek "hersteller moto in België" zijn er 35 adressen. Daaruit, evenals uit het feit dat bij het ingeven in Google van de termen "moto herstelling alle merken" 26.600 resultaten bekomen worden, kan niets besloten worden over het aantal herstellers bij wie men terecht kan met een Ducati motorfiets. Ducati legt uiteindelijk afdrukken van websites van twintig herstellers voor.
Daarvan vermelden er twee dat zij onderhoud en herstellingen verrichten van Ducati motorfietsen, elf hebben het over onderhoud en herstelling alle merken, waarvan é6n ook de merken vermeldt waarvoor hij wisselstukken levert, doch Ducati is daar niet bij. Een andere heeft het over "verschillende merken", zonder dat daaruit blijkt dat ook Ducati daarin begrepen is. Vervolgens is er een dealer van Ducati bij.
Verder een verdeler van diverse andere merken, die vermeldt "Alle herstellingen en depannages. " Voorts is er een "hersteller die geen enkel merk vermeldt en een andere die enkel melding maakt van onderdelen van gelijk welk merk. Ten slotte is er nog een die verklaart "merkonafhankelijk" te zijn en een andere die herstellingen uitvoert "op alle merken, zowel Japanese als Harleys."
Het hof beaamt de eerste rechter waar hij opmerkte dat de markt van de motorfietsen nog meer specifiek is dan deze van auto's, omdat voor de eigenaar van een motorfiets zoals een Ducati uitstraling, prestige en klasse gelden, waardoor hij vooral de authenticiteit van zijn motorfiets wil bewaren en bij herstelling of vervanging de voorkeur geeft aan originele merkonderdelen.
Ducati spreekt dit niet concreet tegen. Er bestaat dan ook geen twijfel over het feit dat het aandeel van Ducati en haar dealers op de markt van het onderhoud en de herstelling van Ducati motorfietsen meer dan vijftig procent bedraagt.
7.2.3. De omstandigheid dat een onderneming een hoog marktaandeel heeft, volstaat niet noodzakelijk om te besluiten dat ze een machtspositie heeft. Zelfs een onderneming met een hoog marktaandeel kan niet in staat zijn zich merkbaar onafhankelijk te gedragen van afnemers met voldoende onderhandelingsmacht.
Dergelijke compenserende marktmacht kan het resultaat zijn van de grootte van de afnemers of van hun commerciële betekenis voor de onderneming met een machtspositie, en hun vermogen om snel naar concurrerende aanbieders over te stappen, om toetreding van nieuwe ondernemingen te bevorderen of tot verticale integratie te komen, en om geloofwaardig te kunnen dreigen dat te zullen doen.
De onafhankelijke herstellers van Ducati motorfietsen bezitten deze compenserende marktmacht niet. Ducati verleent slechts garantie (gedurende twee jaar) wanneer een aantal onderhoudsbeurten gedaan worden bij een officiële Ducati dealer. Deze garantie vervalt wanneer de moto gerepareerd of nagezien werd door een derde of wanneer niet-originele onderdelen worden gebruikt. Een belangrijk deel van de onderdelen zijn specifiek en ofwel afkomstig van Ducati ("A-onderdelen") of worden in onderaanneming voor Ducati geproduceerd worden en kunnen enkel bij Ducati besteld worden ("B-onderdelen").
Bovendien veronderstelt het werken aan Ducati motorfietsen dat men kan beschikken over specifieke sleutels, toegang heeft tot een diagnosecomputer en over alle technische informatie beschikt, dat beschikbaar is via een softwaresysteem, dat enkel toegankelijk is voor Ducati dealers. Verder kunnen zij de accessoires en kledij enkel bij Ducati bestellen. De onafhankelijke herstellers van Ducati motorfietsen hebben aldus geen reële onderhandelingsmacht ten aanzien van Ducati.
Ducati beschikt als invoerder van de betreffende motorfietsen over zeer uit - gebreide technische informatie, een sterke financiële kracht en een grote naambekendheid, in tegenstelling tot de onafhankelijke herstellers. Aangezien zij een aanzienlijk deel van de onderdelen, evenals de specifieke sleutels, de diagnosecomputer en de toegang tot technische informatie controleert, kan zij de prijzen bepalen en de dienstverlening bemoeilijken, zodat het voor onafhankelijke herstellers onmogelijk is om rendabel te zijn en een goede klantenservice te bieden en om te concurreren met de Ducati dealers.
7.3. De vaststelling dat Ducati over een machtspositie beschikt op de markt van de naverkoopdiensten voor Ducati motorfietsen impliceert daarom nog niet dat zij verplicht is haar onderdelen, wisselstukken en informatie met het oog op het onderhouden en herstellen van Ducati motorfietsen ter beschikking te stellen aan iedereen die daarom vraagt. De uitgangspositie is dat iedere onderneming, ongeacht of zij een machtspositie heeft, het recht moet hebben haar handelspartners te kiezen en vrij over haar eigendom moet kunnen beschikken.
Verkoopsweigering is dus in principe geoorloofd. Zij houdt niet enkel in dat geweigerd wordt een product te leveren, maar ook de weigering om informatie of de toegang tot een netwerk ter beschikking te stellen, die nodig zijn om van het product gebruik te kunnen maken. Er is tevens sprake van verkoopsweigering indien aan de levering onredelijke voorwaarden worden opgelegd of wanneer een prijs wordt aangerekend die de afnemer niet toelaten om winstgevend te handelen, gelet op de prijs die voor hetzelfde product of dezelfde dienst aan andere afnemers wordt gevraagd.
Om te beoordelen of de verkoopsweigering van Ducati misbruik van machtspositie uitmaakt, dient onderzocht te worden of de goederen en diensten die het voorwerp uitmaken van de verkoopsweigering, noodzakelijk zijn om als hersteller van Ducati motorfietsen een winstgevende activiteit uit te baten, of de verkoopsweigering ertoe leidt dat concurrentie op de markt van de Ducatiherstellers wordt uitgesloten ten nadele van de gebruikers, of de leveringsverplichting nadelige gevolgen kan hebben voor de onderneming die een machtspositie heeft en voor de gebruikers, of er (andere) objectieve redenen zijn om de verkoop te weigeren en of het belang van Ducati om de levering te weigeren opweegt tegen het belang van DD Bikes om levering te bekomen.
7.3.1. Uit hetgeen hoger (onder 11.7.2.3) werd overwogen, is gebleken dat de onmogelijkheid voor DD Bikes om rechtstreeks bij Ducati onderdelen en gereedschap aan te kopen -onder dezelfde voorwaarden als haar dealers ~ en om over de nodige informatie te beschikken en aangesloten te zijn op de diagnosecomputer, tot gevolg heeft dat zij niet competitief kan zijn op de markt van het onderhoud en de herstelling van Ducati motorfietsen. Er zijn immers, gelet op de specificiteit van de meeste onderdelen en wisselstukken, van het gereedschap en van de technische informatie, nodig voor dit onderhoud en deze herstellingen, geen daadwerkelijke of potentiële substitutieproducten waarvan DD Bikes zou kunnen gebruikmaken, noch blijkt uit enig concreet gegeven dat zij er in een voorzienbare toekomst zouden kunnen zijn. Het niet rechtstreeks kunnen beschikken van accessoires of kledij is daarentegen niet onmisbaar voor het uitoefenen van de activiteit van hersteller van Ducati motorfietsen.
7. 3.2. De onmogelijkheid om de tools, die onmisbaar zijn voor het uitoefenen van deze activiteit, te verwerven aan dezelfde voorwaarden als de dealers, resulteert in de uitschakeling van een daadwerkelijke mededinging op de markt van het onderhoud en de herstelling van Ducati motorfietsen. In de mate dat zij geconcentreerd is bij de dealers, die specifieke (andere) verplichtingen hebben ten aanzien van haar, kan Ducati een bepalende rol spelen bij de door deze dealers aan te rekenen prijzen voor onderhoud en herstellingen, die de gebruikers noodgedwongen bij een dealer dienen te laten uitvoeren, zonder reële mogelijkheid om zich te wenden tot andere herstellers, die onafhankelijk van Ducati handelen en zelf hun prijzen kunnen bepalen.
7.3.3. Wanneer de toepassing van artikel 3 WBEM (thans IV.2 wetboek economisch recht) ertoe zou leiden dat een onderneming een leveringsverplichting krijgt opgelegd, moet nagegaan worden of een dergelijke verplichting gebeurlijk de prikkels voor de onderneming om te investeren en te innoveren zou kunnen aantasten en daardoor mogelijk de gebruikers zou kunnen schaden. Het feit dat ondernemingen met een machtspositie weten dat zij mogelijk verplicht zullen zijn tegen hun zin te leveren, zou hen ertoe kunnen brengen om in de betrokken activiteit niet of minder te investeren. Er is evenwel geen enkel concreet gegeven van het dossier dat erop wijst dat dit risico in het voorliggende geval bestaat.
Uit stukken die DD Bikes voorlegt, blijkt dat Ducati prat gaat op de goede verkoopcijfers van haar motorfietsen in België en dat het aantal Ducati motorfietsen per inwoner zeer hoog is in België in vergelijking met andere landen. Hetzelfde geldt voor het aantal verkochte motorfietsen per dealer. Bovendien legt zij vergelijkende tabellen voor waaruit moet blijken dat haar marktaandeel binnen bepaalde segmenten hoog is. Waar Ducati niet tegenspreekt dat haar omzet en winstmarge in België aanzienlijk is, verantwoordt zij niet dat het mogelijk maken voor niet-dealers om Ducati motorfietsen te herstellen het rendement van haar dealers in die mate zou kunnen aantasten dat ervoor te vrezen valt dat zij niet langer in het merk zullen investeren.
Evenmin maakt Ducati aannemelijk dat een weigering tot levering noodzakelijk is om haar zelf in staat te stellen een passend rendement te behalen op de investeringen die nodig zijn om haar activiteiten verder uit te bouwen. Deze vaststelling geldt des te meer omdat in een aantal andere landen wel een afzonderlijk netwerk bestaat van Ducati herstellers die geen verdelers zijn.
7.3.4. Er zijn evenmin andere objectieve redenen voor Ducati om te weigeren dat aan DD Bikes onder competitieve voorwaarden middelen ter beschikking worden gesteld om onderhoud en herstellingen aan Ducati motorfietsen uit te voeren. Ducati bewijst niet, noch voert zij aan, dat DD Bikes niet over de vereiste kennis beschikt om deze activiteiten op een kwaliteitsvolle manier te verrichten. Er kan integendeel niet ontkend worden dat zij op dit vlak een ruime ervaring opbouwde, aangezien zij van 1986 tot 2008 als dealer van Ducati ook motorfietsen onderhield en herstelde. De omstandigheid dat DD Bikes motorfietsen van een ander merk verkoopt, vormt evenmin een reden om haar het recht te ontzeggen om Ducati motorfietsen te onderhouden en te herstellen.
7.3.5. Tegenover het belang van Ducati om te kiezen aan wie zij de nodige goederen en informatie ter beschikking stelt, die moeten toelaten de Ducati motorfietsen te onderhouden en te herstellen, staat het belang van DD Bikes, die gedurende tweeëntwintig jaar Ducati motorfietsen onderhield en herstelde ais dealer en sedertdien ingevolge de beschikking van de eerste rechter, klaarblijkelijk tot tevredenheid van de klanten en zonder dat er enige concrete klacht van Ducati voorligt over de wijze waarop zij deze activiteit heeft uitgevoerd. DD Bikes lijdt ernstige schade wanneer haar de mogelijkheid tot het verder uitoefenen van deze activiteit wordt ontzegd, terwijl Ducati geen concreet nadeel aantoont wegens het opleggen van een leveringsverplichting.
Gedurende de lange tijd dat DD Bikes als verkoper van haar motorfietsen optrad, achtte Ducati het klaarblijkelijk in haar belang dat DD Bikes tevens aan competitieve voorwaarden over alle noodzakelijke middelen kon beschikken om de motorfietsen van haar merk te kunnen onderhouden en herstellen. Uit niets blijkt dat, sedert haar beslissing om een einde te maken aan de verkoopconcessie ~ die hier niet ter discussie staat ~ de omstandigheden zodanig veranderd zijn dat de voortzetting van de levering onder dezelfde competitieve voorwaarden van goederen en informatie, noodzakelijk voor het onderhoud en de herstelling van de Ducati motorfietsen, haar een nadeel zou berokkenen of dit binnen een voorzienbare toekomst het geval dreigt te worden. De weigering van Ducati creëert aldus een kennelijk onevenwicht in de belangen van de partijen.
7.4. Uit de voorafgaande overwegingen besluit het hof dat Ducati zich in de gegeven omstandigheden schuldig maakt aan misbruik van machtspositie door te weigeren aan DD Bikes aan competitieve voorwaarden de noodzakelijke tools en informatie ter beschikking te stellen, die haar moeten toelaten Ducati motorfietsen te onderhouden en te herstellen.
8. Het misbruik dat Ducati maakt van haar machtspositie vormt een "oneerlijke marktpraktijk" in de zin van artikel 95 WMPC (thans artikel Vl.104 van het wetboek van economisch recht), zodat DD Bikes een stakingsvordering kon instellen conform artikel 2 van de wet van 6 april 2010 met betrekking tot de regeling van bepaalde procedures in het kader van de WMPC (thans artikel XVII. WER). Diezelfde gedragingen konden op grond van de overeenstemmende wetsbepalingen ook aanleiding geven tot een stakingsvordering onder gelding van de WHPC..
Zoals hoger (onder ll. 3.2.) werd uiteengezet en om de redenen die daar werden aangehaald, kan Ducati niet veroordeeld worden "tot staking van de weigering" om DD Bikes te aanvaarden of op te nemen als erkende Ducati Werkplaats met alle rechten die daar volgens haar uit voortvloeien.
Wel dient de staking bevolen te worden van de gedragingen van Ducati die het DD Bikes daadwerkelijk onmogelijk maken om op een rendabele wijze het onderhoud en de herstellingen aan Ducati motorfietsen uit te voeren. Deze staking betreft de weigering om aan DD Bikes onderdelen, wisselstukken en specifieke tools (zoals diagnose apparatuur) te leveren aan identieke voorwaarden als aan de "Ducati Dealers" of uitbaters van "Ducati-Stores" (hierna samen "Ducati dealers" genoemd), die volgens Ducati zelf de enige herstellers zijn die zij als zodanig belevert.
De levering van accessoires en kleding is niet noodzakelijk voor het onderhoud en de herstelling van de motorfietsen, zodat er geen grond is om de staking van de weigering tot levering daarvan te bevelen.
Het verlenen van het recht om garantie te verlenen, veronderstelt dat de hersteller aan een aantal criteria voldoet en bepaalde verbintenissen naleeft, die het voorwerp uitmaken van een overeenkomst tussen de fabrikant en de hersteller. Aangezien in het kader van deze stakingsvordering om de redenen die hoger (onder 11.3.2) werden uiteengezet, niet kan bevolen worden dat DD Bikes aanvaard of opgenomen wordt als erkende Werkplaats, of erkende Hersteller en DD Bikes overigens niet refereert aan een concrete overeenkomst of contractvoorwaarden, kan aan Ducati evenmin opgelegd worden dat zij aan DD Bikes toestaat herstellingen onder garantie uit te voeren.
De staking van de weigering om toegang te hebben tot de softwareprogramma's "Soft Way'', "DCS" en hun eventuele opvolgers, dient te worden bevolen in zover dit voor het onderhoud en de herstelling van Ducati motorfietsen noodzakelijk is. Dit geldt overigens voor alle daarvoor noodzakelijke technische informatie. Waar DD Bikes specifiek toegang vraagt tot de dealersite Ducati North Europe, dient de weigering ervan gestaakt te worden met betrekking tot de onderdelen van deze site, die technische informatie bevat voor het onderhoud en de herstelling van Ducati motorfietsen. Om DD Bikes toe te laten de Ducati motorfietsen op een kwaliteitvolle manier te onderhouden en te herstellen is het noodzakelijk dat zij uitgenodigd en toegelaten wordt tot alle technische bijscholingen en informatiesessies. Wat de commerciële informatie betreft, bestaat deze noodzaak niet.
9. DD Bikes vordert dat de maatregelen worden bevolen op straf van een dwangsom van 2.500,00 EUR per dag per inbreuk vanaf 48 uur na de betekening van de "beschikking."
Uit het incident, dat aanleiding is geweest tot het verzoek van DD Bikes tot heropening van de debatten, is enerzijds gebleken dat, op een bepaald ogenblik, Ducati tekort kwam aan haar verplichting tot uitvoering van één van de maatregelen, die waren opgelegd door de eerste rechter en anderzijds dat DD Bikes meteen een verzoek tot heropening neerlegde, zonder Ducati voorafgaand in kennis te stellen van deze tekortkoming en haar in de gelegenheid te stellen daaraan binnen redelijke termijn tegemoet te komen.
Om te voorkomen dat het bevel tot staken dode letter blijft, past het een dwangsom op te leggen. De dwangsom moet als afschrikking dienen voor Ducati en vermijden dat zij het opgelegde verbod negeert. Aan deze doelstelling wordt in het voorliggend geval voldaan door een dwangsom van 1.000,00 EUR op te leggen per dag en per overtreding van de bevolen maatregelen vanaf de achtste dag na de betekening van dit arrest, met dien verstande dat de totaal bedrag aan dwangsommen 200.000,00 EUR niet mag te boven gaan. De dwangsom zal pas verbeurd zijn vanaf de derde werkdag na deze waarop DD Bikes bij aangetekende brief of gerechtsdeurwaardersexploot Ducati in kennis zal hebben gesteld van de daarin nauwkeurig omschreven tekortkoming aan dit arrest.
[ ... ]
OP DEZE GRONDEN, HET HOF,
[ ... ]
Verklaart het hoger beroep van BV Ducati North Europe en het incidenteel beroep van bvba DD Bikes ontvankelijk, het eerste in de hierna bepaalde mate gegrond en het tweede ongegrond;
Bevestigt de bestreden beschikking in zover zij de vordering van bvba DD Bikes ontvankelijk verklaarde, vaststelde dat BV Ducati North Europe een inbreuk begaan heeft op artikel 95 WMPC (thans artikel Vl.104 wetboek economisch recht) en uitspraak deed over de kosten;
Doet ze voor het overige teniet en, opnieuw wijzende,
Zegt voor recht dat de inbreuk op artikel Vl.104 van het wetboek economisch recht (voorheen artikel 95 WMPC), waarvan de staking wordt bevolen, erin bestaat dat BV Ducati North Europe misbruik van machtspositie pleegt door niet de nodige onderdelen, wisselstukken, tools en informatie ter beschikking te stellen, die bvba DD Bikes bvba moeten toelaten om Ducati motorfietsen onder competitieve voorwaarden te onderhouden en te herstellen, en dienvolgens,
beveelt de staking van de weigering van BV Ducati North Europe om aan bvba DD Bikes onderdelen, wisselstukken en specifieke tools (zoals diagnose apparatuur), bestemd voor het onderhoud en de herstelling van Ducati motorfietsen, te leveren aan identieke voorwaarden als aan de Ducati dealers;
beveelt de staking van de weigering van BV Ducati North Europe om aan bvba DD Bikes, aan identieke voorwaarden als aan Ducati dealers, toegang te verlenen tot de software programma's "Soft Way" en "Dealer Communication System" (alsook hun gebeurlijke opvolgers), in zover zij noodzakelijk zijn voor het onderhoud en de herstelling van Ducati motorfietsen;
beveelt de staking van de weigering van BV Ducati North Europe om toegang te verlenen tot de onderdelen van de dealersite Ducati North Europe, die verband houden met of betrekking hebben op het onderhoud en de herstelling van Ducati motorfietsen en in het algemeen tot alle huidige en toekomstige technische informatie noodzakelijk voor het onderhoud en de reparatie van Ducati motorfietsen, op dezelfde wijze als deze waarop Ducati dealers deze toegang hebben of kunnen krijgen;
beveelt de staking van de weigering van BV Ducati North Europe om bvba DD Bikes op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden als Ducati dealers uit te nodigen en toe te laten tot technische bijscholingen en informatiesessies in verband met het onderhoud en de herstelling van Ducati motorfietsen;
Dit alles onder verbeurte van een dwangsom van 1.000,00 EUR per dag en per overtreding van de bevolen maatregelen, vanaf de achtste dag na deze van de betekening van dit arrest, doch beperkt tot een maximum van 200.000,00 EUR en met dien verstande dat de dwangsom pas zal verbeurd zijn vanaf de derde werkdag na deze waarop bvba DD Bikes bij aangetekende brief of gerechtsdeurwaardersexploot BV Ducati North Europe in kennis zal gesteld hebben van de daarin nauwkeurig omschreven tekortkoming(en) aan de uitvoering van dit arrest.
Wijst al het meer of anders of meer gevorderde, met inbegrip van de eisuitbreiding in hoger beroep door bvba DD Bikes, af als ongegrond;
[ ... ]
Noot, R. Steennot, Mededinging, NJW, 2015/325, 508

 

Gerelateerd
Aangemaakt op: vr, 26/01/2018 - 20:18
Laatst aangepast op: vr, 26/01/2018 - 20:21

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.