-A +A

Verkoopconcessie leveringsverplichting en verkoopsweigering

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van beroep
Plaats van uitspraak: Gent
Datum van de uitspraak: 
woe, 01/10/2014

Artikel 3 WBEM, thans artikel IV.2 van het Wetboek van economisch recht, verbiedt dat één of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de betrokken Belgische markt of op een wezenlijk deel daarvan.

Dit misbruik kan met name bestaan in het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden, het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers, het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging of het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten. In tegenstelling tot artikel 2 WBEM is deze bepaling van toepassing op eenzijdige gedragingen van een onderneming,

Een onderneming heeft een machtspositie als zij in staat is de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en de gebruikers in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen.

Deze onafhankelijkheid houdt verband met de sterkte van de concurrentiedruk die op de betrokken onderneming wordt uitgeoefend. Een machtspositie houdt in dat er onvoldoende daadwerkelijke concurrentiedruk is en dat de betrokken onderneming dus wezenlijke marktmacht geniet.

Dit betekent dat de besluiten van de onderneming in ruime mate onafhankelijk zijn van de acties en reacties van concurrenten, afnemers en uiteindelijk de gebruikers. Een onderneming die in staat is voor een aanzienlijke periode de prijzen winstvergrotend tot boven het concurrerende niveau te verhogen en te handhaven, staat onder onvoldoende concurrentiedruk en kan dus in de regel als een onderneming met een machtspositie worden beschouwd.

Marktaandelen zijn een belangrijke indicatie van het bestaan van een machtspositie. Aldus is een machtspositie weinig waarschijnlijk wanneer het marktaandeel onder 40% ligt. Deze marktaandelen dienen evenwel geïnterpreteerd te worden in het licht van de betrokken marktsituatie, met name de dynamiek van de markt en de mate waarin producten gedifferentieerd zijn. Alhoewel geringe marktaandelen doorgaans een indicatie zijn voor het ontbreken van substantiële marktmacht, kunnen zich specifieke gevallen voordoen waarin concurrenten, ook al overschrijden zij niet die drempel, niet in staat zijn de gedragingen van een onderneming met een machtspositie daadwerkelijk te beconcurreren. Hoe hoger het marktaandeel is en hoe langer de periode waarover dit wordt aangehouden, des te groter de kans is dat er sprake is van een machtspositie.

De omstandigheid dat een onderneming een hoog marktaandeel heeft, volstaat niet noodzakelijk om te besluiten dat ze een machtspositie heeft. Zelfs een onderneming met een hoog marktaandeel kan niet in staat zijn zich merkbaar onafhankelijk te gedragen van afnemers met voldoende onderhandelingsmacht.

Dergelijke compenserende marktmacht kan het resultaat zijn van de grootte van de afnemers of van hun commerciële betekenis voor de onderneming met een machtspositie, en hun vermogen om snel naar concurrerende aanbieders over te stappen, om toetreding van nieuwe ondernemingen te bevorderen of tot verticale integratie te komen, en om geloofwaardig te kunnen dreigen dat te zullen doen.

De vaststelling dat een partij over een machtspositie beschikt op een bepaalde de markt  impliceert daarom nog niet dat zij verplicht is goederen, diensten en informatie ter beschikking te stellen aan iedereen die daarom vraagt. De uitgangspositie is dat iedere onderneming, ongeacht of zij een machtspositie heeft, het recht moet hebben haar handelspartners te kiezen en vrij over haar eigendom moet kunnen beschikken.

Verkoopweigering is dus in principe geoorloofd. Zij houdt niet enkel in dat geweigerd wordt een product te leveren, maar ook de weigering om informatie of de toegang tot een netwerk ter beschikking te stellen, die nodig zijn om van het product gebruik te kunnen maken. Er is tevens sprake van verkoopweigering indien aan de levering onredelijke voorwaarden worden opgelegd of wanneer een prijs wordt aangerekend die de afnemer niet toelaten om winstgevend te handelen, gelet op de prijs die voor hetzelfde product of dezelfde dienst aan andere afnemers wordt gevraagd.

Om te beoordelen of een verkoopweigering misbruik van machtspositie uitmaakt, dient onderzocht te worden of de goederen en diensten die het voorwerp uitmaken van de verkoopweigering, noodzakelijk zijn voor een bepaalde sector een winstgevende activiteit uit te baten, of de verkoopweigering ertoe leidt dat concurrentie op die markt wordt uitgesloten ten nadele van de gebruikers, of de leveringsverplichting nadelige gevolgen kan hebben voor de onderneming die een machtspositie heeft en voor de gebruikers, of er (andere) objectieve redenen zijn om de verkoop te weigeren en of het belang van de leverancies om de levering te weigeren opweegt tegen het belang van de handelaar om levering te bekomen.

Wanneer de toepassing van artikel 3 WBEM (thans art. IV.2 WER) ertoe zou leiden dat een onderneming een leveringsverplichting krijgt opgelegd, moet nagegaan worden of een dergelijke verplichting gebeurlijk de prikkels voor de onderneming om te investeren en te innoveren zou kunnen aantasten en daardoor mogelijk de gebruikers zou kunnen schaden. Het feit dat ondernemingen met een machtspositie weten dat zij mogelijk verplicht zullen zijn tegen hun zin te leveren, zou hen ertoe kunnen brengen om in de betrokken activiteit niet of minder te investeren.

Publicatie
tijdschrift: 
RABG
Uitgever: 
Larcier
Jaargang: 
2016/8-9
Pagina: 
622
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

D.N.E. BV / D.B. BVBA - Rolnr.: 2010/AR/3351)

(Advocaten: Mr. T. De Beir en Mr. E. Daneels, Mr. O. Van Fraeyenhoven)

I. Antecedenten
1. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van dit hof op 29 december 2010, stelde de BV D.N.E., vennootschap naar Nederlands recht (hierna “D.N.E.” genoemd) hoger beroep in tegen de beschikking van 3 november 2010, tussen partijen op tegenspraak gewezen door de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Dendermonde, zetelend zoals in kort geding.

2. In het arrest van 4 december 2013 heeft het hof de vordering van BVBA D.B. (hierna “D.B.” genoemd) vermeld en het daaromtrent gevoerde verweer van D.N.E. samengevat.

(…)

Het hof besloot tot de ontvankelijkheid van het hoger beroep van D.N.E. en van het incidenteel beroep van D.B. Het gaf een beknopte uiteenzetting van de feiten, die aanleiding hebben gegeven tot het geschil.

Het hof stelde vast dat het geschil een hoger beroep betrof tegen een uitspraak van de eerste rechter, zetelend zoals in kort geding in het kader van een stakingsvordering, ingesteld door D.B. op grond van artikel 95 van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (WHPC), dat vervangen werd door artikel 2 van de wet van 6 april 2010 met betrekking tot de regeling van bepaalde procedures in het kader van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (WMPC), dat dezelfde inhoud heeft.

Meer bepaald houdt D.B. voor dat D.N.E., door haar de toegang te weigeren tot een selectief distributienetwerk (voor zover het marktaandeel 30% overstijgt) op grond van kwantitatieve criteria, zich schuldig maakt aan (verkoop)weigering en misbruik van machtspositie, die oneerlijke handelspraktijken vormen in de zin van artikel 94/3 WHPC. Deze bepaling verbood elke met de eerlijke handelsgebruiken strijdige daad, waardoor een verkoper de beroepsbelangen van één of meer andere verkopers schaadt of kan schaden. Zij werd vervangen door artikel 95 WMPC (thans art. VI.104 WER) op grond waarvan elke met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad, waardoor een onderneming de beroepsbelangen van een of meer andere ondernemingen schaadt of kan schaden, verboden is.

Deze met de eerlijke handelsgebruiken strijdige daad, die er volgens D.B. in bestaat dat D.N.E. haar onrechtmatig de toegang tot haar netwerk van erkende Ducati-herstellers ontzegt, moest volgens haar gestaakt worden door aan D.N.E. te bevelen dat zij opgenomen werd als erkende hersteller. Daarbij vorderde D.B. de uitdrukkelijke toekenning van concreet geformuleerde rechten, die volgens haar toekomen aan een erkende hersteller op het vlak van de vermeldingen op alle vormen van communicatie, de mogelijkheid en de voorwaarden om onderdelen, accessoires en apparatuur te verwerven, de toegang tot software, tot de dealersite, tot technische informatie, tot bijscholingen en tot alle commerciële informatie. De vordering van D.B. strekte er met andere woorden toe dat aan D.N.E. werd opgelegd ten aanzien van haar alle verbintenissen uit te voeren, waartoe zij op basis van een overeenkomst van erkend hersteller gehouden is. Zij vorderde dat D.N.E. tot de naleving daarvan veroordeeld wordt, zonder enige voorwaarde van wederkerigheid wat haar verbintenissen ten aanzien van D.N.E. betreft, zonder beperking in de tijd en onder verbeurte van een dwangsom.

Het hof overwoog dat, in zover deze vordering zou beogen een contractbreuk ongedaan te maken, de stakingsrechter zich daarover in beginsel niet kon uitspreken. Het wees erop dat, op contractuele grondslag van de stakingsrechter niet kon bekomen worden dat hij de beëindiging van een overeenkomst geheel of gedeeltelijk ongedaan maakte en de voortzetting ervan aan een partij oplegde. Het voegde eraan toe dat de met de eerlijke handelspraktijken strijdige daden, die met een stakingsvordering worden gesanctioneerd, extracontractuele fouten zijn en dat een contractuele tekortkoming enkel het voorwerp zou kunnen zijn van een stakingsbevel als zij “op zich”, dit wil zeggen ook zonder overeenkomst, een daad van onrechtmatige mededinging zou zijn en deze extracontractuele fout andere dan aan de contractuele wanprestatie te wijten schade veroorzaakt.

Het hof vervolgde dat overtredingen van de WHPC (of de WMPC), strijdig kunnen zijn met de eerlijke handelsgebruiken (thans marktpraktijken) en aanleiding kunnen geven tot een stakingsvordering, maar ook schendingen van een andere wettelijke bepaling of van een zorgvuldigheidsnorm (art. 1382 BW) en dat dit eveneens het geval is voor overtredingen van het Europees of Belgisch mededingingsrecht.

Het hof benadrukte dat, wanneer de voorzitter van de rechtbank van koophandel, krachtens de bevoegdheid hem verleend door artikel 589, 1° Ger.W., zetelend op de wijze van het kort geding, het bestaan vaststelt en de staking beveelt van een inbreuk op de bepalingen van de WHPC (of de WMPC), dit geen voorlopige maatregel betreft, maar dat hij dan zetelt als bodemrechter en uitspraak doet ten gronde. Het overwoog dat deze bevoegdheid in beginsel beperkt is tot het bevelen van de staking van de aangevoerde inbreuken, zonder dat op een meer actieve wijze kan ingegrepen worden in de relatie tussen de partijen. Het voegde eraan toe dat, wanneer de stakingsrechter vaststelt dat de vraag of er een inbreuk is, die tot een stakingsbevel aanleiding kan geven, minstens het voorwerp uitmaakt van ernstige betwisting, de vraag rees of de toepassing van de beweerd geschonden regel afgedwongen kan worden in het kader van een procedure op de wijze van het kort geding door middel van een stakingsbevel, dat neerkomt op een positieve verplichting om te contracteren voor onbepaalde tijd en om duurverbintenissen na te komen onder de voorwaarden die in dit stakingsbevel worden opgelegd, al dan niet onder verbeurte van een dwangsom.

Het hof achtte het noodzakelijk om, vooraleer verder recht te doen, de debatten te heropenen teneinde de partijen toe te laten standpunt in te nemen over de toetsing van de onderscheiden onderdelen van de vordering van D.B., zoals geformuleerd in haar syntheseconclusie in hoger beroep, aan hetgeen hiervoor werd overwogen.

3. In haar conclusies, neergelegd na het arrest van 4 december 2013, volhardt D.N.E. in haar hoger beroep, dat strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing.

(…)

Zij argumenteert dat de verschillende onderdelen van de vordering van D.B. ertoe strekken een contractuele relatie te herstellen en aldus veel verder gaan dan een gewone stakingsvordering. Zij stelt dat de eerste rechter, door te bevelen dat een contractuele relatie wordt voortgezet en dit voor onbepaalde tijd en zonder enige voorwaarde, zijn bevoegdheid als stakingsrechter heeft overschreden.

D.N.E. stelt dat D.B. niet aantoont dat zij een contractuele tekortkoming zou begaan hebben die ook zonder overeenkomst een daad van onrechtmatige mededinging zou zijn. Zij benadrukt dat zij zich nooit schuldig gemaakt heeft aan contractweigering en dat D.B. steeds wisselstukken en andere goederen bij haar heeft kunnen bestellen aan marktconforme voorwaarden. Zij stelt dat D.B. geen deel dient uit te maken van een netwerk van officiële herstellers (waarvan zij overigens voorhoudt dat het niet bestaat) om onderdelen, accessoires en tools aan te kopen, zich publiek kenbaar te maken als hersteller van Ducati-motorfietsen en toegang te krijgen tot technische informatie.

D.N.E. betoogt dat de vordering van D.B. een vordering ten gronde betreft, waarbij zij verplicht wordt een contractuele relatie aan te gaan die niet aan voorwaarden, noch aan een tijdsbepaling is onderworpen en geen verplichtingen oplegt aan D.B. De vaststelling dat D.B. uiteindelijk “staking van de weigering” vordert, verandert daar volgens D.N.E. niets aan. Zij stelt dat de eerste rechter haar opgelegd heeft om een hersteller te aanvaarden die geen dealer is en dus geen verplichtingen heeft ten aanzien van haar. Zij stelt dat dit betekent dat zij elke mogelijke onafhankelijke hersteller van motoren zou dienen toe te laten als officiële Ducati-hersteller. Zij besluit dat dit het opleggen van een staking van een onrechtmatige daad ver te boven gaat.

(…)

In haar conclusie, neergelegd na het tussenarrest, benadrukt D.B. dat haar vordering een extracontractuele grondslag heeft. Zij verklaart geen contractbreuk in te roepen, noch de uitvoering van een overeenkomst te vorderen. Zij stelt, dat zij zich beroept op de inbreuk op bepaalde extracontractuele regels en dat zij de stopzetting van deze onrechtmatige praktijken vordert.

Bovendien argumenteert D.B. dat de gevorderde maatregelen niet buiten de bevoegdheid vallen van de voorzitter, zetelend zoals in kort geding, die de staking kan bevelen van een inbreuk op het mededingingsrecht.

D.B. stelt dat de vordering van de staking van de weigering om haar te erkennen als erkende Ducati-werkplaats onrechtstreeks op hetzelfde neerkomt als een positieve handeling. De verwijzing naar het discriminatieverbod acht zij essentieel, om te vermijden dat haar aanstelling als erkende Ducati-werkplaats zou uitgehold worden. Bovendien acht zij het belangrijk dat ten aanzien van haar dezelfde voorwaarden gelden als ten aanzien van elke andere erkende Ducati-hersteller. Zij betoogt dat de door haar gevorderde maatregelen zo concreet mogelijk omschreven zijn, zodat het stakingsbevel in de praktijk effect heeft, dit alles los van een eventuele schriftelijke overeenkomst. Verder stelt zij dat de wederkerigheid van haar verbintenissen ten aanzien van D.N.E. niet aan de orde is, aangezien de vordering niet steunt op een overeenkomst. Verder meent zij dat er geen reden is om de gevorderde maatregel te beperken in de tijd, aangezien de stopzetting van een wetsinbreuk automatisch een definitieve beslissing inhoudt, die per definitie niet beperkt is in de tijd.

5. Nadat het hof de zaak in beraad had genomen, vorderde D.B. bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie op 2 juni 2014, de heropening der debatten. Zij zette uiteen dat zij tijdens het beraad had vastgesteld dat zij niet meer vermeld stond als “servicepunt” op de officiële website van Ducati. Zij stelde dat dit een flagrante inbreuk vormde op de bestreden “beschikking” en dat dit feit van overwegend belang was als bewijs van de kwade trouw van D.N.E. en de noodzaak om dwangsommen te koppelen aan de gevraagde maatregelen.

Na kennis te hebben genomen van de opmerkingen van D.N.E. bij dit verzoek, heropende het hof bij arrest d.d. 11 juni 2014 de debatten, enkel om de partijen toe te laten hun schriftelijke opmerkingen uit te wisselen en aan het hof voor te leggen in verband met de door D.B. ingeroepen feiten.

(…)

6.1. D.B. herhaalde dat zij niet meer vermeld was als servicepunt op de website en evenmin in het magazine “De Motorrijder”, waarvan zij stelt dat het niet enkel gericht is op de verkoop van motoren. Zij voegde eraan toe dat zij bovendien niet meer uitgenodigd werd op technische meetings, waarop ook aspecten inzake naverkoop aan bod komen.

6.2. Volgens D.N.E. betrof het feit dat D.B. niet meer vermeld was op de website een technische vergissing, die zij onmiddellijk rechtzette van zodra zij er kennis van kreeg. Zij verweet D.B. haar van dit feit niet op de hoogte te hebben gebracht, maar verkozen te hebben dit in te roepen om een heropening van de debatten te vragen. Wat de verwijzing naar het tijdschrift “De Motorrijder” betrof, wees D.N.E. erop dat daarin enkel de “dealers” vermeld werden en dat er bijgevolg geen schending was van de bestreden uitspraak, aangezien D.B. geen “dealer” was en haar aanspraken daarop geen betrekking hadden.

Met betrekking tot de technische bijeenkomsten stelt D.N.E. dat die betrekking hadden op de verkoop van nieuwe modellen, dat D.B. geen verkoper is van Ducati-motoren en dat op deze meetings zelfs niet alle dealers werden uitgenodigd. D.N.E. benadrukt nog dat D.B. via de “web academy” op de hoogte gehouden wordt van de nieuwe ontwikkelingen op technisch vlak en wijst erop dat haar eigen website een link bevat naar deze van D.N.E. én van een concurrerend merk.

II. Beoordeling
1. Voorafgaand dient vastgesteld te worden dat D.B. vordert dat het bestreden vonnis integraal bevestigd wordt, doch dat haar uiteindelijke vordering in hoger beroep, zoals hoger (onder 1.4.) aangehaald, afwijkt van de uitspraak van de eerste rechter, zoals (onder 1.10.) weergegeven in het arrest van 4 december 2013.

In dat arrest werd er reeds op gewezen dat D.B. incidenteel beroep instelt tegen het vonnis van de eerste rechter in de mate dat zij vordert dat de dwangsom verbeurd wordt vanaf 48 uur na de betekening van de beschikking, waar de eerste rechter ze pas oplegde vanaf de 8ste dag na de betekening en dat de rechtsplegingsvergoeding in eerste aanleg begroot wordt op 1.320 EUR, terwijl de eerste rechter ze begrootte op 1.200 EUR.

Daarnaast merkt het hof op dat D.B. in de beschikkingen van haar aanvullende en syntheseconclusie in hoger beroep niet langer vordert dat het hof vaststelt dat D.N.E. een inbreuk heeft begaan op artikel 95 WMPC (thans art. VI.104 WER) door haar niet op te nemen als erkend Ducati-hersteller van motorvoertuigen met dezelfde voordelen als de overige erkende Ducatie-werkplaatsen en de staking ervan te bevelen. Zij roept dit wel in de overwegingen van haar conclusie in, waar zij (op p. 54). stelt dat een inbreuk op artikel 101, 1. of 102 van het EG-Verdrag en/of artikel 2 of 2 van de wet tot bescherming van de economische mededinging (WBEM) (thans Boek IV WER) een oneerlijke marktpraktijk conform artikel 95 van de WMPC vormt en haar het recht geeft op een stakingsvordering, die zij vervolgens in de beschikkingen van deze en van haar latere aanvullende conclusies nader omschrijft.

De eerste rechter veroordeelde D.N.E. tot staking van de weigering tot erkenning van D.B. als erkende Ducati-werkplaats. Daarnaast sprak hij nog zes veroordelingen uit ten aanzien van D.N.E. om welbepaalde positieve handelingen te stellen (D.B. op te nemen als hersteller zonder enige vorm van discriminatie, haar als zodanig te vermelden op website, newsletter en andere, haar onderdelen te leveren aan identieke voorwaarden, haar opnieuw toegang te verlenen tot het software pakket “Soft Way” aan identieke voorwaarden, haar toegang te verlenen tot de dealersite of alle huidige en toekomstige informatie voor onderhoud en reparatie en haar uit te nodigen voor technische bijscholingen en informatiesessies). Bovendien legde hij D.N.E. op om D.B. toe te laten herstellingen onder garantie te laten verrichten onder identieke voorwaarden.

Thans vervangt D.B. zes van deze vorderingen tot “veroordelingen om iets te doen” door vorderingen om D.N.E. te veroordelen “tot staking van de weigering” om dit te doen.

Bovendien breidt zij haar vordering uit door staking van de weigering te vorderen voor het leveren van accessoires en specifieke tools (zoals diagnoseapparatuur), door met betrekking tot herstellingen onder garantie te specificeren dat zij dienen te gebeuren onder identieke voorwaarden inzake terugbetaling en timing, door staking van de weigering tot toegang tot “DCS”, “alsook diens opvolgers”, te vorderen en ten slotte door de staking te vorderen van de weigering om haar te informeren over commerciële informatie en van de weigering om haar te behandelen aan identieke voorwaarden als de andere erkende Ducati-werkplaatsen. Deze eisuitbreidingen zijn ontvankelijk.

2. D.B. was sedert 1986 verkoper (“dealer”) van de motorfietsen, onderdelen en accessoires van het merk Ducati. Daaromtrent bestond een mondelinge overeenkomst tussen haar en D.N.E. Volgens D.B. vloeiden meer dan 95% van haar verkopen en naverkoopactiviteiten in 2008 voort uit deze overeenkomst. D.N.E. maakte bij aangetekende brief van 26 oktober 2007 een einde aan de samenwerking. Nadat D.B. deze beëindiging had betwist en voorbehoud had gemaakt voor haar rechten, verlengde D.N.E. uiteindelijk de opzeggingstermijn tot 31 december 2008.

Met een brief d.d. 29 mei 2008 van haar raadsman vroeg D.B. aan D.N.E. om ook na 31 december 2008 een officiële Ducati-werkplaats te blijven. D.N.E. antwoordde met een brief d.d. 12 september 2008 van haar raadsman aan de raadsman van D.B.: “Het verzoek van Uw cliënte om deel uit te maken van het naverkoopnetwerk van mijn cliënte is niet geheel duidelijk. Jammer genoeg bestaat het statuut van louter Ducati-hersteller niet bij mijn cliënte.” In een brief d.d. 14 oktober 2008 van haar raadsman herhaalde D.N.E. dat zij niet over een officieel Ducati-naverkoopnetwerk beschikte en dat enkel haar dealers en concessiehouders de naverkoop verzorgden.

D.B. ontkent dit evenwel en stelt dat D.N.E. in België, “Ducati-Stores” had, die exclusief motorfietsen, onderdelen en kledij bij haar aankochten, “Ducati-Dealers”, die niet-exclusief motorfietsen en onderdelen bij D.N.E. afnamen, en “Ducati-Service Points” die niet-exclusieve, maar erkende herstelpunten waren. Zij somt twaalf dergelijke “Service Points” op, verklaart dat er geleidelijk aan verdwenen en op het ogenblik van de opzegging en tot april 2010 nog één overbleef, namelijk “M.P.B”. Zij stelt dat D.N.E. ook in de meeste andere landen dezelfde drieledige verkoopstructuur heeft. Volgens een tabel die zij overlegt, zijn er alleen in Nederland en Noorwegen geen “servicepunten”. Ten slotte argumenteert D.B. dat het beweerd niet bestaan van een apart naverkoopnetwerk hoe dan ook geen geldige reden vormt om haar aanstelling als erkende Ducati-werkplaats te weigeren.

Na het einde van de opzeggingstermijn werd D.B. geschrapt van de dealerlijst en had zij naar eigen zeggen geen toegang meer tot “Soft Way”, de informaticatool voor het plaatsen van bestellingen, het indienen van garantieaanvragen en het opvragen van informatie, noch tot het intranet, waarop o.a. technische bulletins en informatie worden gepubliceerd.

Bovendien kon zij niet langer onderdelen of wisselstukken aankopen bij D.N.E. die haar in een brief van 29 januari 2009 wel liet weten dat zij zich daarvoor kon wenden tot de officiële Ducati-verkooppunten.

D.N.E. wijst erop dat D.B. na de beëindiging van de dealerovereenkomst motorfietsen van het merk KTM verkoopt. D.B. repliceert daarop dat dit geen vervanging is voor de Ducati-motorfietsen, waarvan het marktaandeel in de relevante markt veel hoger is, namelijk tussen 11,70% en 13,40% in de periode van 2008 tot 2011, terwijl dit voor KTM in dezelfde periode slechts tussen 4,41 en 6,53% was. Op basis van haar omzet en winst in de periode 2008-2013 berekent D.B. dat zij met haar omzet, die gerelateerd is aan KTM, niet de risico's en nadelen kan opvangen, veroorzaakt door het wegvallen van de activiteiten die betrekking hebben op motorfietsen van Ducati.

3. D.B. roept in dat de weigering van D.N.E. om haar de toegang te verlenen tot een selectief distributienetwerk op grond van kwantitatieve criteria, een schending uitmaakt van het algemene verbod op beperking van de mededinging en een misbruik van machtspositie, die oneerlijke handelspraktijken vormen in de zin van artikel 94/3 WHPC, later artikel 95 WMPC (thans art. VI.104 WER van 28 februari 2013), op grond waarvan elke met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad, waardoor een onderneming de beroepsbelangen van een of meer andere ondernemingen schaadt of kan schaden, verboden is.

3.1. In haar conclusie, neergelegd na het tussenarrest, heeft D.B. uitdrukkelijk bevestigd dat haar vordering een extracontractuele grondslag heeft, dat zij geen contractbreuk inroept, noch de uitvoering van een overeenkomst vordert. Zij stelt dat zij zich beroept op de inbreuk op extracontractuele regels en dat zij de stopzetting van deze onrechtmatige praktijken vordert.

D.B. erkent dat haar vordering tot staking van de weigering om haar te aanvaarden of op te nemen als erkende Ducati-werkplaats onrechtstreeks op hetzelfde neerkomt als een positieve handeling. Dit impliceert dat zij in feite vordert dat het hof in het kader van deze stakingsvordering aan D.N.E. de uitvoering oplegt van door D.B. nauwkeurig omschreven verplichtingen, die overeenstemmen met de verbintenissen van D.N.E. ten aanzien van wat volgens D.B. een erkende Ducati-werkplaats is.

Alhoewel haar stakingsvordering aldus geen contractuele grondslag heeft, noch kan hebben, beoogt D.B. daarmee een - blijvende - toestand te creëren, waarbij zij alle rechten heeft van een medecontractant van D.N.E. die “erkend Ducati-werkplaats” is, zonder dat daar verbintenissen in haren hoofde tegenover staan.

3.2. Vooreerst blijkt niet dat - sedert M.P.B. in 2010 als laatste servicepunt werd afgeschaft - D.N.E. in België over een netwerk van erkende herstellers beschikt. Er zijn enkel Ducati-Stores, die uitsluitend het merk Ducati verdelen en Ducati-Dealers, die niet exclusief de motorfietsen van het merk Ducati verkopen. Deze verdelers staan ook in voor het onderhoud en herstelling van Ducati-motorfietsen. Er liggen geen contracten van “erkende Ducati-hersteller” of “erkende Ducati-werkplaats” voor, noch geeft D.B. aan wat de rechten en plichten van de partijen bij een dergelijke, door haar beoogde, overeenkomst zijn.

D.B. vordert meer bepaald (onder meer) dat D.N.E. veroordeeld wordt “tot staking van de weigering tot erkenning” van haar als erkende Ducati-werkplaats, om haar op te nemen als erkende Ducati-werkplaats zonder enige vorm van discriminatie ten aanzien van andere werkplaatsen en om haar als zodanig te vermelden op website, newsletter en andere vormen van communicatie met de klant.

Deze onderdelen van de vordering van D.B. dienen van meet af aan afgewezen te worden. De weigering van D.N.E. om D.B. op te nemen als erkende werkplaats kan geen oneerlijke handelspraktijk zijn die voor staking in aanmerking komt in de mate dat er geen erkende werkplaatsen zijn in België. Het hof kan, als stakingsrechter, niet opleggen aan D.N.E. om een overeenkomst aan te gaan, waardoor D.B. opgenomen wordt in een systeem van erkende herstellers, waarvan het bestaan niet is aangetoond en waarbij haar strikte verbintenissen worden opgelegd, zonder enige verbintenis van D.B.

4. Het voorgaande belet niet dat dient onderzocht te worden of de weigering van D.N.E. om rechtstreeks goederen te leveren of informatie ter beschikking te stellen aan de voorwaarden die gelden voor D.N.E.-dealers een met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad is waardoor de beroepsbelangen van D.B. kunnen geschaad worden.

De individuele verkoopweigering is in principe geoorloofd. Zij vloeit voort uit het recht voor elke handelaar om vrij de personen te kiezen waarmee hij een overeenkomst sluit. De contractvrijheid als fundamenteel beginsel van de economische ordening impliceert de vrijheid om niet te contracteren. Verkoopweigering is slechts onrechtmatig als zij strijdig is met de artikelen 101 of 102 van het verdrag van 13 december 2007 betreffende de werking van de Europese Unie (hierna “VWEU” genoemd - voorheen art. 81 en 82 van het verdrag tot pprichting van de Europese Gemeenschap), met de artikelen 2 of 3 van de wet tot bescherming van de economische mededinging (hierna “WBEM” genoemd) (thans art. IV.1 en IV.2 WER) of andere wettelijke verplichtingen, of wanneer zij rechtsmisbruik uitmaken.

5. Artikel 101, 1. van het VWEU bepaalt dat alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen, die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn.

Deze bepaling kan, op grond van artikel 101, 3. VWEU buiten werking worden gesteld voor overeenkomsten of groepen van overeenkomsten tussen ondernemingen, voor besluiten of groepen van besluiten van ondernemersverenigingen en voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groepen van gedragingen die bijdragen tot de verbetering van de productie of van de verdeling van producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn en de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten, de mededinging uit te schakelen.

Gelijkaardige regels gelden in het Belgisch mededingingsrecht op grond van artikel 2 van de wet tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 25 september 2006, thans artikel IV.1 van het Wetboek van economisch recht.

Uit de uiteenzetting van de partijen en uit de stukken, waarvan het hof kennis heeft, blijkt niet dat de door D.B. gelaakte weigering om haar op te nemen in een netwerk van herstellers voortspruit uit een mededingingsbeperkende overeenkomst van D.N.E. met haar verkopers of met andere erkende herstellers (waarvan niet blijkt dat ze bestaan), uit besluiten van een ondernemersvereniging of uit onderling afgestemde gedragingen, die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. D.B. toont niet aan dat D.N.E. haar als officieel hersteller weigert te erkennen op grond van een verbod of mededingingsbeperkende clausule in een overeenkomst, noch dat erkende dealers haar op grond van een bepaling in hun overeenkomst met D.N.E. weigeren onderdelen of wisselstukken te leveren of informatie te verschaffen.

Het verwijt dat D.B. richt aan D.N.E., namelijk dat zij haar weigert te aanvaarden als erkende Ducati-werkplaats of minstens haar op dezelfde wijze te behandelen, vormt geen inbreuk op artikel 101, 1. VWEU of artikel IV.1 van het Wetboek van economisch recht in de mate dat niet blijkt dat deze handelwijze voortvloeit uit een mededingingsbeperkende overeenkomst met erkende verdelers of herstellers (vgl. V. Wellens, “De belevering van reserveonderdelen van onafhankelijke herstellers van motoren: verordening (EG) n° 1400/2002 dunnetjes overgedaan?” in Jaarboek Handelspraktijken en Mededinging 2008, 1005). Deze weigering steunt klaarblijkelijk op een eenzijdige gedraging van D.N.E., ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Het begrip “overeenkomst” mag dan al een ruime invulling krijgen in het mededingingsrecht, dit belet niet dat eenzijdige gedragingen niet onder deze noemer vallen (vgl. F. Wijckmans en F. Tuytschaever, Distributieovereenkomsten in het mededingingsrecht, Brussel, De Boeck, 2012, nr. 92, p. 37).

6. Volgens D.B. maakt D.N.E. zich schuldig aan misbruik van machtspositie.

6.1. Artikel 102 VWEU verbiedt, voor zover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de interne markt of op een wezenlijk deel daarvan. In tegenstelling tot artikel 101 VWEU, is deze bepaling van toepassing op eenzijdige gedragingen van een onderneming, zoals in dit geval de weigering(en) die D.B. aan D.N.E. verwijt.

6.2. Opdat sprake zou zijn van een verboden misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU is vereist dat de handelwijze van de onderneming de handel tussen de lidstaten daardoor ongunstig kan beïnvloeden. Het vermogen van de gedraging om de handel tussen lidstaten te beïnvloeden, moet bovendien merkbaar zijn.

Het vereiste dat er van beïnvloeding van de handel “tussen lidstaten” sprake dient te zijn, impliceert dat er een impact moet zijn op grensoverschrijdende economische activiteiten tussen minstens twee lidstaten. De toepassing van het criterium “beïnvloeding van de handel” is onafhankelijk van de afbakening van de relevante geografische markt. Handel tussen lidstaten kan ook worden beïnvloed in de gevallen waarin de relevante markt nationaal of subnationaal is.

Het begrip “kunnen beïnvloeden” betekent dat het mogelijk moet zijn op basis van een geheel van juridische en feitelijke elementen met een voldoende mate van waarschijnlijkheid te voorzien dat de gedraging, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, de handelsstromen tussen lidstaten of de concurrentiestructuur binnen de Gemeenschap kan beïnvloeden. Relevant om te beoordelen of er beïnvloeding van de handel kan zijn, is onder meer de aard van de gedraging en van de producten waarop ze betrekking heeft, en de positie en het belang van de betrokken ondernemingen.

De beïnvloeding moet merkbaar zijn, wat betekent dat de mogelijke effecten van de gedraging een zekere omvang kunnen hebben. Gedragingen vallen buiten het toepassingsbereik van artikel 102 VWEU wanneer zij de markt slechts in zeer geringe mate beïnvloeden wegens de zwakke positie van de betrokken ondernemingen op de markt voor de betrokken producten.

6.3. De vraag hier onverlet latend of D.N.E. over een machtspositie beschikt en of zij daar misbruik van maakt, toont D.B. niet aan dat de gedraging(en) die zij D.N.E. verwijt, de handel tussen de lidstaten merkbaar kan (of kunnen) beïnvloeden.

De weigering heeft betrekking op onderdelen of wisselstukken en de nodige informatie en aansluiting op het netwerk, die D.B. moeten toelaten de naverkoop van Ducati-motorfietsen te verzorgen. Er is geen enkele concrete aanwijzing dat D.B., die gevestigd is in (…), haar activiteiten uitoefent buiten haar regio, laat staan buiten België, terwijl er evenmin gegevens van het dossier zijn die aantonen dat het gebeurlijke misbruik niet louter lokaal van aard is. Uit niets blijkt dat het uitsluitingsgedrag van D.N.E. ten aanzien van D.B. de handel tussen de lidstaten op merkbare wijze beïnvloedt.

7. Artikel 3 WBEM, thans artikel IV.2 van het Wetboek van economisch recht, verbiedt dat één of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de betrokken Belgische markt of op een wezenlijk deel daarvan. Dit misbruik kan met name bestaan in het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden, het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers, het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging of het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten. In tegenstelling tot artikel 2 WBEM is deze bepaling van toepassing op eenzijdige gedragingen van een onderneming, zoals in dit geval de weigering(en) die D.B. aan D.N.E. verwijt.

Het is op zich niet onrechtmatig dat een onderneming een machtspositie heeft en dat zij met deze machtspositie concurreert. Zij heeft evenwel een bijzondere verantwoordelijkheid om zich zodanig te gedragen dat zij geen afbreuk doet aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de markt.

7.1. Bij de toepassing van deze bepaling dient vooreerst de vraag beantwoord te worden of D.N.E. een machtspositie heeft en hoe sterk haar marktmacht is.

Een onderneming heeft een machtspositie als zij in staat is de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en zich jegens haar concurrenten, haar afnemers en de gebruikers in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen. Deze onafhankelijkheid houdt verband met de sterkte van de concurrentiedruk die op de betrokken onderneming wordt uitgeoefend. Een machtspositie houdt in dat er onvoldoende daadwerkelijke concurrentiedruk is en dat de betrokken onderneming dus wezenlijke marktmacht geniet. Dit betekent dat de besluiten van de onderneming in ruime mate onafhankelijk zijn van de acties en reacties van concurrenten, afnemers en uiteindelijk de gebruikers. Een onderneming die in staat is voor een aanzienlijke periode de prijzen winstvergrotend tot boven het concurrerende niveau te verhogen en te handhaven, staat onder onvoldoende concurrentiedruk en kan dus in de regel als een onderneming met een machtspositie worden beschouwd.

Marktaandelen zijn een belangrijke indicatie van het bestaan van een machtspositie. Aldus is een machtspositie weinig waarschijnlijk wanneer het marktaandeel onder 40% ligt. Deze marktaandelen dienen evenwel geïnterpreteerd te worden in het licht van de betrokken marktsituatie, met name de dynamiek van de markt en de mate waarin producten gedifferentieerd zijn. Alhoewel geringe marktaandelen doorgaans een indicatie zijn voor het ontbreken van substantiële marktmacht, kunnen zich specifieke gevallen voordoen waarin concurrenten, ook al overschrijden zij niet die drempel, niet in staat zijn de gedragingen van een onderneming met een machtspositie daadwerkelijk te beconcurreren. Hoe hoger het marktaandeel is en hoe langer de periode waarover dit wordt aangehouden, des te groter de kans is dat er sprake is van een machtspositie.

7.2. Om te bepalen of een onderneming een machtspositie heeft binnen een bepaalde markt, dient deze markt afgebakend te worden.

7.2.1. Er bestaat geen betwisting tussen partijen over het feit dat België de relevante geografische markt is. Uit de statistieken van Febiac in verband met de inschrijvingen van nieuwe motorfietsen in België over meerdere jaren vanaf 2006, die de partijen voorleggen, blijkt dat het marktaandeel van D.N.E. zich (vrij stabiel) situeert rond 2,50% van de in België verkochte motorfietsen. D.B. legt stukken voor (slides, die uitgaan van D.N.E.) waarin, naar aanleiding van een “pre-salon meeting” van december 2011, een vergelijking werd gemaakt tussen verkoopcijfers van 10 merken en waarin melding wordt gemaakt van een marktaandeel van 13,40%. Uit andere stukken van D.B., waarvan zij stelt dat zij steunen op gegevens van Febiac, moet blijken dat het marktaandeel van D.N.E. binnen een bepaald segment van motorfietsen, dat D.B. als relevante markt omschrijft, in de periode van 2008 tot 2011 schommelde tussen 11,70% en 13,40%. In absolute cijfers gaat het om gemiddelden tussen 550 en 781 motorfietsen per jaar voor de volledige Belgische markt.

7.2.2. De verkoopweigering die D.B. aan D.N.E. verwijt, betreft het feit dat zij wisselstukken en onderdelen, en alles wat zij nodig heeft om motorfietsen van Ducati te onderhouden en te herstellen, niet rechtstreeks bij D.N.E. kan aankopen onder dezelfde voorwaarden die gelden voor haar dealers of verkopers, maar dat zij daarvoor onderworpen is aan wat D.N.E. als “marktconforme” voorwaarden omschrijft, namelijk de minder gunstige voorwaarden die gelden ten aanzien van derden.

Om, voor het beoordelen van het bestaan van een machtspositie, het marktaandeel te bepalen, dient vastgesteld te worden of er, binnen de geografische markt, naast de markt voor de verkoop van motorfietsen, een afzonderlijke markt bestaat voor de herstelling en het onderhoud van motorfietsen van het merk Ducati en dat deze markt bovendien merkspecifiek is. Met D.B. en de eerste rechter neemt het hof aan dat dit het geval is.

Het hof stelt vast dat D.N.E. geen concrete grieven formuleert tegen de stelling dat er een afzonderlijke markt bestaat voor herstelling en onderhoud van motorfietsen, terwijl er geen gegevens worden aangevoerd, waaruit zou kunnen besloten worden dat de verkoop en de diensten van onderhoud en herstelling tot eenzelfde systeemmarkt behoren. D.N.E. betwist wel dat deze markt merkspecifiek is.

De eerste rechter heeft terecht geoordeeld dat, waar voor de verkoopactiviteiten voor motorfietsen, de producten van verschillende merken tot op zekere hoogte substitueerbaar zijn, zodat de relevante markt voor de verkoop de markt van alle merken samen is, voor onderhoud en herstelling de eigenaar van een moto van een bepaald merk slechts de keuze heeft tussen een officiële hersteller van het merk en een onafhankelijke hersteller, waarbij hij, zeker de eerste jaren na de aankoop, zich zal wenden tot een hersteller, die de herstelling onder garantie kan uitvoeren en over alle Ducati-onderdelen beschikt.

De markt, waarbinnen dient beoordeeld te worden of sprake is van een machtspositie, beperkt zich aldus tot de Ducati-dealers, die ook herstellingen uitvoeren, en de onafhankelijke herstellers van Ducati-motoren. Ook in hoger beroep blijkt dat deze laatste categorie schaars is. D.N.E. legt een afschrift van de website van de Gouden Gids voor, waaruit blijkt dat de rubriek “Motors in België” 1246 resultaten geeft. Onder de rubriek “Hersteller moto in België” zijn er 35 adressen. Daaruit, evenals uit het feit dat bij het ingeven in Google van de termen “moto herstelling alle merken” 26.600 resultaten bekomen worden, kan niets besloten worden over het aantal herstellers bij wie men terecht kan met een Ducati-motorfiets. D.N.E. legt uiteindelijk afdrukken van websites van twintig herstellers voor. Daarvan vermelden er twee dat zij onderhoud en herstellingen verrichten van Ducati-motorfietsen, elf hebben het over onderhoud en herstelling alle merken, waarvan één ook de merken vermeldt waarvoor hij wisselstukken levert, doch Ducati is daar niet bij. Een andere heeft het over “verschillende merken”, zonder dat daaruit blijkt dat ook Ducati daarin begrepen is. Vervolgens is er een dealer van Ducati bij. Verder een verdeler van diverse andere merken, die vermeldt “Alle herstellingen en depannages”. Voorts is er een “hersteller” die geen enkel merk vermeldt en een andere die enkel melding maakt van onderdelen van gelijk welk merk. Ten slotte is er nog een die verklaart “merkonafhankelijk” te zijn en een andere die herstellingen uitvoert “op alle merken, zowel Japanese als Harleys”.

Het hof beaamt de eerste rechter waar hij opmerkte dat de markt van de motorfietsen nog meer specifiek is dan deze van auto's, omdat voor de eigenaar van een motorfiets zoals een Ducati-uitstraling, prestige en klasse gelden, waardoor hij vooral de authenticiteit van zijn motorfiets wil bewaren en bij herstelling of vervanging de voorkeur geeft aan originele merkonderdelen. D.N.E. spreekt dit niet concreet tegen. Er bestaat dan ook geen twijfel over het feit dat het aandeel van D.N.E. en haar dealers op de markt van het onderhoud en de herstelling van Ducati motorfietsen meer dan 50% bedraagt.

7.2.3. De omstandigheid dat een onderneming een hoog marktaandeel heeft, volstaat niet noodzakelijk om te besluiten dat ze een machtspositie heeft. Zelfs een onderneming met een hoog marktaandeel kan niet in staat zijn zich merkbaar onafhankelijk te gedragen van afnemers met voldoende onderhandelingsmacht. Dergelijke compenserende marktmacht kan het resultaat zijn van de grootte van de afnemers of van hun commerciële betekenis voor de onderneming met een machtspositie, en hun vermogen om snel naar concurrerende aanbieders over te stappen, om toetreding van nieuwe ondernemingen te bevorderen of tot verticale integratie te komen, en om geloofwaardig te kunnen dreigen dat te zullen doen.

De onafhankelijke herstellers van Ducati-motorfietsen bezitten deze compenserende marktmacht niet. Ducati verleent slechts garantie (gedurende 2 jaar) wanneer een aantal onderhoudsbeurten gedaan worden bij een officiële Ducati-dealer. Deze garantie vervalt wanneer de moto gerepareerd of nagezien werd door een derde of wanneer niet-originele onderdelen worden gebruikt. Een belangrijk deel van de onderdelen zijn specifiek en ofwel afkomstig van Ducati (“A-onderdelen”) of worden in onderaanneming voor Ducati geproduceerd en kunnen enkel bij Ducati besteld worden (“B-onderdelen”).

Bovendien veronderstelt het werken aan Ducati-motorfietsen dat men kan beschikken over specifieke sleutels, toegang heeft tot een diagnosecomputer en over alle technische informatie beschikt, dat beschikbaar is via een softwaresysteem, dat enkel toegankelijk is voor Ducati-dealers. Verder kunnen zij de accessoires en kledij enkel bij Ducati bestellen. De onafhankelijke herstellers van Ducati-motorfietsen hebben aldus geen reële onderhandelingsmacht ten aanzien van Ducati.

D.N.E. beschikt als invoerder van de betreffende motorfietsen over zeer uitgebreide technische informatie, een sterke financiële kracht en een grote naambekendheid, in tegenstelling tot de onafhankelijke herstellers. Aangezien zij een aanzienlijk deel van de onderdelen, evenals de specifieke sleutels, de diagnosecomputer en de toegang tot technische informatie controleert, kan zij de prijzen bepalen en de dienstverlening bemoeilijken, zodat het voor onafhankelijke herstellers onmogelijk is om rendabel te zijn en een goede klantenservice te bieden en om te concurreren met de Ducati-dealers.

7.3. De vaststelling dat D.N.E. over een machtspositie beschikt op de markt van de naverkoopdiensten voor Ducati-motorfietsen impliceert daarom nog niet dat zij verplicht is haar onderdelen, wisselstukken en informatie met het oog op het onderhouden en herstellen van Ducati-motorfietsen ter beschikking te stellen aan iedereen die daarom vraagt. De uitgangspositie is dat iedere onderneming, ongeacht of zij een machtspositie heeft, het recht moet hebben haar handelspartners te kiezen en vrij over haar eigendom moet kunnen beschikken.

Verkoopweigering is dus in principe geoorloofd. Zij houdt niet enkel in dat geweigerd wordt een product te leveren, maar ook de weigering om informatie of de toegang tot een netwerk ter beschikking te stellen, die nodig zijn om van het product gebruik te kunnen maken. Er is tevens sprake van verkoopweigering indien aan de levering onredelijke voorwaarden worden opgelegd of wanneer een prijs wordt aangerekend die de afnemer niet toelaten om winstgevend te handelen, gelet op de prijs die voor hetzelfde product of dezelfde dienst aan andere afnemers wordt gevraagd.

Om te beoordelen of de verkoopweigering van D.N.E. misbruik van machtspositie uitmaakt, dient onderzocht te worden of de goederen en diensten die het voorwerp uitmaken van de verkoopweigering, noodzakelijk zijn om als hersteller van Ducati-motorfietsen een winstgevende activiteit uit te baten, of de verkoopweigering ertoe leidt dat concurrentie op de markt van de Ducati-herstellers wordt uitgesloten ten nadele van de gebruikers, of de leveringsverplichting nadelige gevolgen kan hebben voor de onderneming die een machtspositie heeft en voor de gebruikers, of er (andere) objectieve redenen zijn om de verkoop te weigeren en of het belang van D.N.E. om de levering te weigeren opweegt tegen het belang van D.B. om levering te bekomen.

7.3.1. Uit hetgeen hoger (onder II.7.2.3.) werd overwogen, is gebleken dat de onmogelijkheid voor D.B. om rechtstreeks bij D.N.E. onderdelen en gereedschap aan te kopen - onder dezelfde voorwaarden als haar dealers - en om over de nodige informatie te beschikken en aangesloten te zijn op de diagnosecomputer, tot gevolg heeft dat zij niet competitief kan zijn op de markt van het onderhoud en de herstelling van Ducati-motorfietsen. Er zijn immers, gelet op de specificiteit van de meeste onderdelen en wisselstukken, van het gereedschap en van de technische informatie, nodig voor dit onderhoud en deze herstellingen geen daadwerkelijke of potentiële substitutieproducten waarvan D.B. zou kunnen gebruikmaken, noch blijkt uit enig concreet gegeven dat zij er in een voorzienbare toekomst zouden kunnen zijn. Het niet rechtstreeks kunnen beschikken van accessoires of kledij is daarentegen niet onmisbaar voor het uitoefenen van de activiteit van hersteller van Ducati-motorfietsen.

7.3.2. De onmogelijkheid om de tools, die onmisbaar zijn voor het uitoefenen van deze activiteit, te verwerven aan dezelfde voorwaarden als de dealers, resulteert in de uitschakeling van een daadwerkelijke mededinging op de markt van het onderhoud en de herstelling van Ducati-motorfietsen. In de mate dat zij geconcentreerd is bij de dealers, die specifieke (andere) verplichtingen hebben ten aanzien van haar, kan D.N.E. een bepalende rol spelen bij de door deze dealers aan te rekenen prijzen voor onderhoud en herstellingen, die de gebruikers noodgedwongen bij een dealer dienen te laten uitvoeren, zonder reële mogelijkheid om zich te wenden tot andere herstellers, die onafhankelijk van D.N.E. handelen en zelf hun prijzen kunnen bepalen.

7.3.3. Wanneer de toepassing van artikel 3 WBEM (thans art. IV.2 WER) ertoe zou leiden dat een onderneming een leveringsverplichting krijgt opgelegd, moet nagegaan worden of een dergelijke verplichting gebeurlijk de prikkels voor de onderneming om te investeren en te innoveren zou kunnen aantasten en daardoor mogelijk de gebruikers zou kunnen schaden. Het feit dat ondernemingen met een machtspositie weten dat zij mogelijk verplicht zullen zijn tegen hun zin te leveren, zou hen ertoe kunnen brengen om in de betrokken activiteit niet of minder te investeren. Er is evenwel geen enkel concreet gegeven van het dossier dat erop wijst dat dit risico in het voorliggende geval bestaat.

Uit stukken die D.B. voorlegt, blijkt dat D.N.E. prat gaat op de goede verkoopcijfers van haar motorfietsen in België en dat het aantal Ducati-motorfietsen per inwoner zeer hoog is in België in vergelijking met andere landen. Hetzelfde geldt voor het aantal verkochte motorfietsen per dealer. Bovendien legt zij vergelijkende tabellen voor waaruit moet blijken dat haar marktaandeel binnen bepaalde segmenten hoog is. Waar D.N.E. niet tegenspreekt dat haar omzet en winstmarge in België aanzienlijk is, verantwoordt zij niet dat het mogelijk maken voor niet-dealers om Ducati-motorfietsen te herstellen het rendement van haar dealers in die mate zou kunnen aantasten dat ervoor te vrezen valt dat zij niet langer in het merk zullen investeren.

Evenmin maakt D.N.E. aannemelijk dat een weigering tot levering noodzakelijk is om haar zelf in staat te stellen een passend rendement te behalen op de investeringen die nodig zijn om haar activiteiten verder uit te bouwen. Deze vaststelling geldt des te meer omdat in een aantal andere landen wel een afzonderlijk netwerk bestaat van Ducati-herstellers die geen verdelers zijn.

7.3.4. Er zijn evenmin andere objectieve redenen voor D.N.E. om te weigeren dat aan D.B. onder competitieve voorwaarden middelen ter beschikking worden gesteld om onderhoud en herstellingen aan Ducati-motorfietsen uit te voeren. D.N.E. bewijst niet, noch voert zij aan, dat D.B. niet over de vereiste kennis beschikt om deze activiteiten op een kwaliteitsvolle manier te verrichten. Er kan integendeel niet ontkend worden dat zij op dit vlak een ruime ervaring opbouwde, aangezien zij van 1986 tot 2008 als dealer van D.N.E. ook motorfietsen onderhield en herstelde. De omstandigheid dat D.B. motorfietsen van een ander merk verkoopt, vormt evenmin een reden om haar het recht te ontzeggen om Ducati-motorfietsen te onderhouden en te herstellen.

7.3.5. Tegenover het belang van D.N.E. om te kiezen aan wie zij de nodige goederen en informatie ter beschikking stelt, die moeten toelaten de Ducati-motorfietsen te onderhouden en te herstellen, staat het belang van D.B., die gedurende 22 jaar Ducati-motorfietsen onderhield en herstelde als dealer en sedertdien ingevolge de beschikking van de eerste rechter, klaarblijkelijk tot tevredenheid van de klanten en zonder dat er enige concrete klacht van D.N.E. voorligt over de wijze waarop zij deze activiteit heeft uitgevoerd. D.B. lijdt ernstige schade wanneer haar de mogelijkheid tot het verder uitoefenen van deze activiteit wordt ontzegd, terwijl D.N.E. geen concreet nadeel aantoont wegens het opleggen van een leveringsverplichting. Gedurende de lange tijd dat D.B. als verkoper van haar motorfietsen optrad, achtte D.N.E. het klaarblijkelijk in haar belang dat D.B. tevens aan competitieve voorwaarden over alle noodzakelijke middelen kon beschikken om de motorfietsen van haar merk te kunnen onderhouden en herstellen. Uit niets blijkt dat sedert haar beslissing om een einde te maken aan de verkoopconcessie - die hier niet ter discussie staat - de omstandigheden zodanig veranderd zijn dat de voortzetting van de levering onder dezelfde competitieve voorwaarden van goederen en informatie, noodzakelijk voor het onderhoud en de herstelling van de Ducati-motorfietsen, haar een nadeel zou berokkenen of dit binnen een voorzienbare toekomst het geval dreigt te worden.

De weigering van D.N.E. creëert aldus een kennelijk onevenwicht in de belangen van de partijen.

7.4. Uit de voorafgaande overwegingen besluit het hof dat D.N.E. zich in de gegeven omstandigheden schuldig maakt aan misbruik van machtspositie door te weigeren aan D.B. aan competitieve voorwaarden de noodzakelijke tools en informatie ter beschikking te stellen, die haar moeten toelaten Ducati-motorfietsen te onderhouden en te herstellen.

8. Het misbruik dat D.N.E. maakt van haar machtspositie vormt een “oneerlijke marktpraktijk” in de zin van artikel 95 WMPC (thans art. VI.104 WER), zodat D.B. een stakingsvordering kon instellen conform artikel 2 van de wet van 6 april 2010 met betrekking tot de regeling van bepaalde procedures in het kader van de WMPC (thans art. XVII.1 WER). Diezelfde gedragingen konden op grond van de overeenstemmende wetsbepalingen ook aanleiding geven tot een stakingsvordering onder de gelding van de WHPC.

Zoals hoger (onder II.3.2.) werd uiteengezet en om de redenen die daar werden aangehaald, kan D.N.E. niet veroordeeld worden “tot staking van de weigering” om D.B. te aanvaarden of op te nemen als erkende Ducati-werkplaats met alle rechten die daar volgens haar uit voortvloeien.

Wel dient de staking bevolen te worden van de gedragingen van D.N.E. die het D.B. daadwerkelijk onmogelijk maken om op een rendabele wijze het onderhoud en de herstellingen aan Ducati-motorfietsen uit te voeren. Deze staking betreft de weigering om aan D.B. onderdelen, wisselstukken en specifieke tools (zoals diagnoseapparatuur) te leveren aan identieke voorwaarden als aan de “Ducati-Dealers” of uitbaters van “Ducati-Stores” (hierna samen “Ducati-dealers” genoemd), die volgens D.N.E. zelf de enige herstellers zijn die zij als zodanig belevert.

De levering van accessoires en kleding is niet noodzakelijk voor het onderhoud en de herstelling van de motorfietsen, zodat er geen grond is om de staking van de weigering tot levering daarvan te bevelen.

Het verlenen van het recht om garantie te verlenen, veronderstelt dat de hersteller aan een aantal criteria voldoet en bepaalde verbintenissen naleeft, die het voorwerp uitmaken van een overeenkomst tussen de fabrikant en de hersteller. Aangezien in het kader van deze stakingsvordering, om de redenen die hoger (onder II.3.2.) werden uiteengezet niet kan bevolen worden dat D.B. aanvaard of opgenomen wordt als erkende werkplaats, of erkende hersteller en D.B. overigens niet refereert aan een concrete overeenkomst of contractvoorwaarden, kan aan D.N.E. evenmin opgelegd worden dat zij aan D.B. toestaat herstellingen onder garantie uit te voeren.

De staking van de weigering om toegang te hebben tot de softwareprogramma's “Soft Way”, “DCS” en hun eventuele opvolgers, dient te worden bevolen in zover dit voor het onderhoud en de herstelling van Ducati-motorfietsen noodzakelijk is. Dit geldt overigens voor alle daarvoor noodzakelijke technische informatie. Waar D.B. specifiek toegang vraagt tot de dealersite D.N.E., dient de weigering ervan gestaakt te worden met betrekking tot de onderdelen van deze site, die technische informatie bevat voor het onderhoud en de herstelling van Ducati-motorfietsen. Om D.B. toe te laten de Ducati-motorfietsen op een kwaliteitsvolle manier te onderhouden en te herstellen is het noodzakelijk dat zij uitgenodigd en toegelaten wordt tot alle technische bijscholingen en informatiesessies. Wat de commerciële informatie betreft, bestaat deze noodzaak niet.

9. D.B. vordert dat de maatregelen worden bevolen op straf van een dwangsom van 2.500 EUR per dag per inbreuk vanaf 48 uur na de betekening van de “beschikking”.

Uit het incident, dat aanleiding is geweest tot het verzoek van D.B. tot heropening van de debatten, is enerzijds gebleken dat, op een bepaald ogenblik, D.N.E. tekort kwam aan haar verplichting tot uitvoering van één van de maatregelen, die waren opgelegd door de eerste rechter en anderzijds dat D.B. meteen een verzoek tot heropening neerlegde, zonder D.N.E. voorafgaand in kennis te stellen van deze tekortkoming en haar in de gelegenheid te stellen daaraan binnen redelijke termijn tegemoet te komen.

Om te voorkomen dat het bevel tot staken dode letter blijft, past het een dwangsom op te leggen. De dwangsom moet als afschrikking dienen voor D.N.E. en vermijden dat zij het opgelegde verbod negeert. Aan deze doelstelling wordt in het voorliggende geval voldaan door een dwangsom van 1.000 EUR op te leggen per dag en per overtreding van de bevolen maatregelen vanaf de 8ste dag na de betekening van dit arrest, met dien verstande dat de totaal bedrag aan dwangsommen 200.000 EUR niet mag te boven gaan. De dwangsom zal pas verbeurd zijn vanaf de 3de werkdag na deze waarop D.B. bij aangetekende brief of gerechtsdeurwaardersexploot D.N.E. in kennis zal hebben gesteld van de daarin nauwkeurig omschreven tekortkoming aan dit arrest.

(…)

OP DEZE GRONDEN,

HET HOF,

Rechtdoende op tegenspraak en zoals in kort geding;

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken;

Verklaart het hoger beroep van BV D.N.E. en het incidenteel beroep van BVBA D.B. ontvankelijk, het eerste in de hierna bepaalde mate gegrond en het tweede ongegrond;

Bevestigt de bestreden beschikking in zover zij de vordering van BVBA D.B. ontvankelijk verklaarde, vaststelde dat BV D.N.E. een inbreuk begaan heeft op artikel 95 WMPC (thans art. VI.104 WER) en uitspraak deed over de kosten;

Doet ze voor het overige teniet en, opnieuw wijzende,

Zegt voor recht dat de inbreuk op artikel VI.104 van het Wetboek economisch recht (voorheen art. 95 WMPC), waarvan de staking wordt bevolen, erin bestaat dat BV D.N.E. misbruik van machtspositie pleegt door niet de nodige onderdelen, wisselstukken, tools en informatie ter beschikking te stellen, die BVBA D.B. moeten toelaten om Ducati-motorfietsen onder competitieve voorwaarden te onderhouden en te herstellen, en dienvolgens,

beveelt de staking van de weigering van BV D.N.E. om aan BVBA D.B. onderdelen, wisselstukken en specifieke tools (zoals diagnoseapparatuur), bestemd voor het onderhoud en de herstelling van Ducati-motorfietsen, te leveren aan identieke voorwaarden als aan de Ducati-dealers;
beveelt de staking van de weigering van BV D.N.E. om aan BVBA D.B., aan identieke voorwaarden als aan Ducati-dealers, toegang te verlenen tot de softwareprogramma's “Soft Way” en “Dealer Communication System” (alsook hun gebeurlijke opvolgers), in zover zij noodzakelijk zijn voor het onderhoud en de herstelling van Ducati-motorfietsen;
beveelt de staking van de weigering van BV D.N.E. om toegang te verlenen tot de onderdelen van de dealer site D.N.E., die verband houden met of betrekking hebben op het onderhoud en de herstelling van Ducati-motorfietsen en in het algemeen tot alle huidige en toekomstige technische informatie noodzakelijk voor het onderhoud en de reparatie van Ducati-motorfietsen, op dezelfde wijze als deze waarop Ducati-dealers deze toegang hebben of kunnen krijgen;
beveelt de staking van de weigering van BV D.N.E. om BVBA D.B. op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden als D.N.E.-dealers uit te nodigen en toe te laten tot technische bijscholingen en informatiesessies in verband met het onderhoud en de herstelling van Ducati-motorfietsen;
Dit alles onder verbeurte van een dwangsom van 1.000 EUR per dag en per overtreding van de bevolen maatregelen, vanaf de 8ste dag na deze van de betekening van dit arrest, doch beperkt tot een maximum van 200.000 EUR en met dien verstande dat de dwangsom pas zal verbeurd zijn vanaf de 3de werkdag na deze waarop BVBA D.B. bij aangetekende brief of gerechtsdeurwaardersexploot BV D.N.E. in kennis zal gesteld hebben van de daarin nauwkeurig omschreven tekortkoming(en) aan de uitvoering van dit arrest.

Wijst al het meer of anders of meer gevorderde, met inbegrip van de eisuitbreiding in hoger beroep door BVBA D.B., af als ongegrond;

Veroordeelt BVBA D.B. tot de kosten van het hoger beroep, aan haar zijde niet te begroten, aangezien zij te haren laste zijn, en aan de zijde van BV D.N.E. begroot op 186 EUR rolrecht en 1.320 EUR rechtsplegingsvergoeding.

Onverminderd de toepassing van artikel 1024 Ger.W.

Noot: 

Gielen, B., « Leveringsverplichting opgelegd voor motorfiets-herstelonderdelen – Gaat het hof van beroep te kort door de bocht? », R.A.B.G., 2016/8-9, p. 640-649

Gerelateerd
Aangemaakt op: wo, 12/07/2017 - 13:25
Laatst aangepast op: wo, 12/07/2017 - 13:25

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.